Błędna stawka VAT nie musi skutkować unieważnieniem przetargu

Stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych rodzi wiele problemów interpretacyjnych. Do grupy szczególnie złożonych należy zaliczyć interpretowanie zachowań zamawiającego w kontekście styku ustawy PZP z przepisami innych ustaw - w szczególności ustawy o VAT.

Stan faktyczny

Przykładem takich problemów występujących w praktyce udzielania zamówień publicznych może być ocena prawidłowości działania zamawiającego w przypadku gdy opracowując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wskazał (opierając się np. na informacji uzyskanej od projektanta) podstawową stawkę VAT jako właściwą do uwzględnienia w cenie a w złożonych ofertach część wykonawców zastosowała różne stawki podatku VAT (np. 23 proc. i 8 proc.). Dodatkowo wskazać należy, że w stanie faktycznym sprawy oferty, w których zastosowano 8 proc. i 23 proc. VAT nie są ofertami najtańszymi. Zamawiający zaś stwierdzając, że oferty zawierają różne stawki podatku VAT postanowił wezwać wykonawców do wyjaśnienia podstawy zastosowania dwóch różnych stawek podatkowych.

Czy w przedstawionym stanie faktycznym zamawiający powinien uznać, że postępowanie od początku jest obarczone wadą gdyż projektant w kosztorysach nie rozdzielił stawek VAT, a zamawiający w załączniku do SIWZ - formularzu ofertowym wskazał na podatek VAT 23 proc. W konsekwencji takiego stanowiska wydaje się jedynym stosownym wyjściem z całej sytuacji unieważnienie postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7, ponieważ zamawiający nie wie czy powinna zostać zastosowana stawka podatku VAT 23 proc., 8 proc., a może i 8 proc. i 23 proc.

Warunki unieważnienia

Uwzględniając ten opis sytuacji formalno - prawnej, wskazać należy, iż zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa o wykonanie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;

5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

Katalog nie przewiduje obligatoryjnej sankcji unieważnienia umowy w przypadku gdy zastosowane zostały w postępowaniu o zamówienie publiczne różne stawki podatku od towarów i usług (VAT).

Uwzględniając to stwierdzić należy, że zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego).

W mojej ocenie nie zachodzi w analizowanym stanie faktycznym żadna z okoliczności wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która obligowałaby zamawiającego do unieważnienia przetargu. Podkreślić należy, że katalog okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia przetargu jaki określono w art. 93 ust. 1 pkt. 1 - 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter zamknięty. Unieważnienie przetargu w przypadku gdy nie jest jednoznacznie i przekonująco udokumentowane zaistnienie przynajmniej jednej z okoliczności przewidzianych w art. 93 ust. 1 pkt. 1 - 7 Prawa zamówień publicznych stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. W analizowanym przypadku zamawiający nie powinien w mojej ocenie unieważniać prowadzonego przetargu.

Bezpodstawny zarzut

Należy zwrócić uwagę na fakt, że zamawiający porównuje ceny brutto realizacji zamówienia zaproponowane w złożonych ofertach a następnie reguluje płatności według cen brutto. Wobec tego w przypadku gdy najtańsze oferty złożyli wykonawcy z 23 proc. stawką podatku VAT na całe zadanie nie ma podstaw do uznania, że zamawiający poprzez wybór ich ofert "przepłaci" za realizację zamówienia w porównaniu do ofert zawierających dwie stawki podatku VAT.

Zatem ewentualny zarzut naruszenia ustawy o finansach publicznych byłby z tego tytułu bezpodstawny podobnie jak zarzut naruszenia ustawy PZP przy wyborze wykonawcy zamówienia.

Unieważnienie przetargu w przypadku gdy nie jest jednoznacznie i przekonująco udokumentowane zaistnienie przynajmniej jednej z okoliczności przewidzianych w ustawie stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych

Katarzyna Pazdyka