Kwalifikacja zamówienia in-house w polskim prawie

Zamówienia in-house charakteryzują się tym, iż przy spełnieniu pewnych warunków zamawiający nie będzie zobowiązany do przestrzegania regulacji dotyczących zamówień publicznych, pomimo iż powierza wykonywanie pewnych zadań odrębnemu od siebie, przynajmniej w sensie formalnym, podmiotowi.

Dwa warunki

W odniesieniu do tej kategorii zamówień mamy do czynienia z utrwalonym już orzecznictwem ETS, zgodnie z którym przyjmuje się, iż nie ma obowiązku stosowania trybów konkurencyjnych, nawet w przypadku, gdy wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od zamawiającego, gdy spełnione zostaną dwa warunki. Po pierwsze, organ administracji publicznej będący zamawiającym musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującego ją zamawiającego.

W przypadku takich zamówień mamy do czynienia z powierzeniem wykonywania zadań publicznych własnej jednostce organizacyjnej, wykonywanym w imieniu i na rachunek tej jednostki, na co wskazał Urząd Zamówień Publicznych (por. Informator Urzędu Zamówień Publicznych, październik 2011).

Zadania własne

W świetle postanowień tzw. ustaw samorządowych oraz ustawy o gospodarce komunalnej jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne w formie: 1) własnej jednostki organizacyjnej (samorządowy zakład budżetowy) 2) utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego (spółki akcyjnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki komandytowej, spółki komandytowo - akcyjnej) 3) poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy.

W przypadku zamówień publicznych w rozumieniu definicji zawartych w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz w dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, przez podmiot wewnętrzny należy rozumieć jednostkę odrębną od zamawiającego, w stosunku do której zamawiający sprawuje kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdzie ta jednostka prowadzi zasadniczą część swojej działalności na rzecz zamawiającego.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje wprost zasad postępowania przy udzielaniu zamówień in - house. Kwalifikacja danego zamówienia jako zamówienia in - house odbywa się przy odwołaniu się do pojęcia zamówienia publicznego, zawartego w art. 2 pkt 13) ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem, zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych.

Z przytoczonej definicji zamówienia publicznego wynika, iż jest to umowa, której elementami esencjalnymi są: a) występowanie po obu stronach węzła prawnego zamawiającego i wykonawcy b) odpłatność c) przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Brak jednego z tych elementów przesądza, iż nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, a tym samym brak jest obowiązku stosowania przepisów ustawy PZP. W nawiązaniu więc do treści art. 2 pkt 13) ustawy PZP, powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych spółce prawa handlowego powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych.

Co więcej, wykonywanie przez Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego niektórych zadań we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną następuje na podstawie aktu właściwego organu powołującego tą jednostkę. W takim przypadku, trudno jest mówić o obowiązku stosowania procedur przewidzianych przez ustawę Prawo zamówień publicznych, skoro w istocie nie dochodzi do zawarcia umowy jako takiej.

Przepisy wspólnotowe

W odniesieniu do udzielania zamówień przez jednostki organizacyjne Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego innym podmiotom, w szczególności spółkom prawa handlowego, w których jednostka organizacyjna Skarbu Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiada udziały lub akcje, z braku regulacji w polskim prawie zamówień publicznych, zastosowanie powinny mieć przepisy prawa wspólnotowego w zakresie prawa zamówień publicznych. Tym samym właściwe będzie stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w kilku orzeczeniach, iż elementy konieczne, by można było uznać dane zamówienie za zamówienie in - house, to łącznie: 1) sprawowanie kontroli nad podmiotem, któremu zamawiający powierza wykonanie zamówienia analogiczną do tej, jaką sprawuje w stosunku do swoich własnych służb 2) kontrolowany podmiot wykonuje zasadniczą części swojej działalności na rzecz zamawiającego.

Kapitał mieszany

Skutkiem tych uwarunkowań nie jest zamówieniem in - house umowa podpisana ze spółką o kapitale mieszanym, w którym udział - obok zamawiającego - posiada podmiot prywatny. Nawet w przypadku posiadania przez zamawiającego całości udziałów w spółce w momencie zawarcia umowy, nie będzie to wystarczające do uznania danego zamówienia za zamówienie typu in - house, kiedy zarząd danej spółki korzysta z szerokich uprawnień, przedmiotowy oraz terytorialny zakres działalności spółki uległ znacznemu rozszerzeniu, a także w sytuacji, kiedy w krótkim czasie po zawarciu umowy spółka zostaje częściowo sprywatyzowana, lub nabycie w niej udziałów w przyszłości jest chociażby potencjalnie otwarte dla podmiotów prywatnych (por. orzeczenie w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH).

Pewne komplikacje może powodować brak definicji zamówień in - house w polskiej ustawie PZP, pomimo intencji ustawodawcy do wprowadzenia tego pojęcia do polskiej ustawy już w roku 2008. Należy jednakże pamiętać, że orzecznictwo i praktyka w sposób wystarczający uzupełniła tę lukę, a tym samym nie należy spodziewać się istotnych kontrowersji interpretacyjnych w tym zakresie.

Łukasz Mackiewicz,

 prawnik, specjalista ds. zamówień publicznych z Kancelarii Prawniczej Kawczyński i Kieszkowski Adwokaci i Radcowie Prawni w Gdańsku

@RY1@i02/2013/004/i02.2013.004.21100010b.802.jpg@RY2@