Aukcję elektroniczną można powtórzyć

Zamawiający doceniają aukcje elektroniczne i to, że pozwalają osiągać ceny korzystniejsze niż w tradycyjnych, papierowych przetargach. Nie są one osobnym trybem udzielenia zamówienia. Przeprowadza się je jako dodatkowy etap np. przetargu nieograniczonego. Firmy składają papierowe oferty, te są w zwykły sposób punktowane, a następnie przedsiębiorców zaprasza się do wzięcia udziału w dogrywce, podczas której przez internet mogą składać kolejne oferty, proponując coraz korzystniejszą cenę.

Bez konieczności powtarzania całości

Zdarza się, że podczas aukcji coś pójdzie nie tak. Czasem z winy błędu w systemie informatycznym, czasem z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Pojawia się wówczas pytanie, co zrobić - czy zamawiający może cofnąć się do etapu sprzed rozpoczęcia e-aukcji? Czy Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), jeśli trafi do niej odwołanie, może nakazać unieważnienie samej aukcji i nakazać jej powtórzenie?

W orzecznictwie KIO ścierają się dwie odmienne interpretacje. Według jednej z nich składy orzekające nie mogą nakazać unieważnienia aukcji i jej powtórzenia. A to dlatego że podczas aukcji złożono już kolejne oferty, a te wcześniej składane przestały wiązać. Wynika to z art. 91c ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej: p.z.p.).

"Aukcja elektroniczna jest jednoetapowa, na co wskazuje art. 91a ust. 4 ustawy p.z.p. Zatem jej skuteczne zamknięcie uniemożliwia powrót i kontynuację zakończonej aukcji. Po drugie, powtórzenie aukcji elektronicznej musiałoby spowodować unieważnienie przeprowadzonej we wcześniejszym terminie aukcji i powtórne jej przeprowadzenie. Izba może nakazać jedynie ponowienie czynności zamawiającego lub unieważnienie tych czynności, nie może jednak odnosić się do czynności wykonawców, w szczególności dotyczących złożenia oferty" - wskazano dodatkowo w uzasadnieniu jednego z wyroków (sygn. akt KIO 138/12).

Idąc tym tokiem rozumowania zamawiający, który zauważy, że podczas aukcji elektronicznej doszło do nieprawidłowości, miałby związane ręce. Jedyne, co mógłby zrobić, to powtórzyć cały przetarg. A to oznaczałoby, że miesiące pracy poszły na marne.

Wśród ekspertów nietrudno jednak spotkać się z poglądem, że powtórzenie samej aukcji jest dopuszczalne.

- Oferta złożona na piśmie w przetargu jak najbardziej pozostaje aktualna mimo złożenia kolejnej. Wykonawcy wciąż są związani swoimi ofertami. Nic więc nie stoi na przeszkodzie, aby cofnąć się do momentu sprzed aukcji i powtórzyć tylko ten etap postępowania - przekonuje dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

- Można się zastanawiać jedynie nad tym, od jakiej oferty powinno się zaczynać kolejną aukcję. Niektórzy sugerują, że wyznacznikiem powinna być ostatnia najkorzystniejsza oferta. Ja jednak uważam, że skoro KIO nakazuje powtórzenie aukcji, to powinniśmy wrócić do momentu sprzed jej rozpoczęcia. Innymi słowy, po raz kolejny startować od poziomu zaproponowanego w papierowych ofertach - dodaje.

Nie karać niewinnego przedsiębiorcy

Ten sam pogląd podziela część składów orzekających KIO. Jeden z nich rozstrzygał spór dotyczący przetargu przeprowadzonego przez Straż Graniczną. Zamawiający popełnił błąd, który spowodował, że podczas internetowej dogrywki jedno z konsorcjów składało postąpienia, czyli kolejne oferty o wartości niższej niż dopuszczalna. W regulaminie określono, że postąpienia nie mogą być niższe niż 50 tys. zł. Tymczasem omyłka organizatora umożliwiła przebijanie się na niższe kwoty.

Jak do niej doszło? Zamawiający umożliwił wykonawcom ustanowienie dwóch pełnomocników uprawnionych do wzięcia udziału w aukcji. Jedno z konsorcjów skorzystało z tej możliwości. Problem w tym, że każdemu z ustanowionych przez nie pełnomocników nadano osobny login i osobne hasło dostępu do platformy aukcyjnej. W efekcie byli oni traktowani jak dwóch odrębnych wykonawców składających niezależne od siebie oferty.

Skład orzekający doszedł do wniosku, że nie powinno to jednak obciążać konsorcjum, które nie wiedziało, że doszło do tego błędu. Nakazał powtórzyć samą aukcję. Dzięki temu wszyscy wykonawcy znów będą mieć równe szanse i żaden nie zostanie pokrzywdzony.

"Izba kierując się przede wszystkim celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o zamówienie publiczne, nie uważa za dopuszczalną sytuacji, w której to wykonawca, którego dotyczy wadliwość aukcji, miał być karany za brak należytego przygotowania aukcji przez zamawiającego" - uzasadniła wyrok przewodnicząca składu orzekającego Agnieszka Trojanowska (sygn. akt KIO 2055/13).

Izba uważa - tłumaczyła przewodnicząca - że gdyby nakazała jedynie unieważnienie czynności aukcji i przyjęła niedopuszczalność jej ponownego przeprowadzenia, to byłoby to również sprzeczne z żądaniami odwołującego i przystępującego, którzy domagali się unieważnienia i powtórzenia aukcji, a nie unieważnienia postępowania.

Nie wszystko jest już wiadome

W części orzecznictwa KIO, w której uważa się powtarzanie aukcji elektronicznej za niedopuszczalne, można też spotkać się z argumentacją nie tyle prawną, co ekonomiczną. Zgodnie z nią powtarzanie aukcji mija się z celem, skoro wszyscy uczestnicy znają już swe możliwości finansowe i wiedzą, na ile są w stanie zejść z ceny.

- Ten sam argument można by powtarzać przy każdym wyroku nakazującym powtórzenie jakiejś czynności zamawiającego. Zawsze, gdy cofamy się do wcześniejszego momentu, to jesteśmy już bogatsi o pewną wiedzę - przekonuje dr Włodzimierz Dzierżanowski.

Rozstrzygając spór dotyczący przetargu Straży Granicznej, KIO zaznaczyła, że tak naprawdę wykonawcy nie poznali swych ofert. Klasyfikacja mogłaby wyglądać inaczej, gdyby to rzeczywiście wykonawcy, a nie ich pełnomocnicy, składali kolejne postąpienia.

"Izba uważa, że w przedmiotowym stanie faktycznym tak naprawdę strony nie poznały swoich możliwości finansowych, gdyż nie wiadomo, jaki byłby wynik aukcji i jak przebiegałyby postąpienia, gdyby były naliczane tylko dla wykonawców - oferentów/uczestników, a nie ich pełnomocników/użytkowników" - napisano w uzasadnieniu przytaczanego wyroku.

O ile aukcja jest możliwa do ponownego przeprowadzenia, o tyle inna procedura internetowa, czyli licytacja elektroniczna, już nie. W tej ostatniej mamy już bowiem do czynienia z odrębnym trybem, w którym pierwsza oferta pojawia się dopiero w internecie.

- A to oznacza, że po złożeniu kolejnej poprzednia przestaje już wiązać. Nie ma więc możliwości powrotu - tłumaczy dr Włodzimierz Dzierżanowski.

W przypadku e-licytacji trzeba powtarzać całe postępowanie od początku.

Oferta złożona na piśmie pozostaje aktualna mimo przedstawienia kolejnej w aukcji elektronicznej

@RY1@i02/2014/002/i02.2014.002.18300040a.803.jpg@RY2@

Coraz większy ruch na darmowej platformie

Sławomir Wikariak

 slawomir.wikariak@infor.pl