Trzeba udowodnić wzrost kosztów

teza Organizator przetargu może uzależniać zmianę wysokości wynagrodzenia od tego, czy wykonawca udowodni, o ile wzrosły mu koszty. Nazwanie takiej procedury negocjacjami nie musi zaś oznaczać, że zamawiający próbuje ograniczyć ciążący na nim obowiązek podwyższenia zapłaty.

Stan faktyczny Przetarg dotyczył usługi sprzątania szpitala i segregacji oraz transportu odpadów. Umowa miała być zawarta na kilka lat, dlatego zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidziano klauzule waloryzacyjne. Początkowo nie były one zbyt precyzyjne, ale zamawiający zmienił ogłoszenie i specyfikację. Zmiany te nie zadowoliły jednej z firm zainteresowanych tym zamówieniem. Zakwestionowała ona przede wszystkim sformułowania mówiące o tym, że wynagrodzenie "może być zmienione", co jej zdaniem oznacza fakultatywność. Tymczasem przepisy nakazują waloryzację w określonych sytuacjach. Przedsiębiorcy nie spodobała się też przewidywana we wzorze umowy formuła negocjacji, podczas których wykonawca miał udowadniać, o ile wzrosły jego koszty, co miało stanowić podstawę określenia zmiany wysokości wynagrodzenia.

uzasadnienie Rozstrzygnięcia wymagała zgodność zastosowanych przez zamawiającego klauzul ze stosunkowo świeżym, bo obowiązującym od 19 października 2014 r. przepisem nakazującym przewidywanie zasad waloryzacji przy umowach zawartych na dłużej niż 12 miesięcy. Jego stosowanie wciąż budzi wątpliwości. Mowa o art. 142 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Zgodnie z nim umowa zawarta na okres dłuższy niż rok zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, "jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę". Waloryzacja musi nastąpić w przypadku zmiany:

● podatku od towarów i usług,

● wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,

● zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ZUS.

Wszystkie te przesłanki zostały wymienione przez zamawiającego w specyfikacji. Zastrzeżenia wykonawcy wzbudzało jednak to, że klauzula ta zaczynała się od słów "dopuszcza się", co miało sugerować, że waloryzacja nie jest obligatoryjna. Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła tej argumentacji. Jej zdaniem, pomimo użycia kwestionowanego słowa, zamawiający nie uciekał od obowiązku zmiany wynagrodzenia. Obwarowywał je jedynie koniecznością wykazania przez wykonawcę, że ponoszone przez niego w związku z realizacją zamówienia koszty rzeczywiście wzrosną. W przypadku zmiany podatku VAT waloryzacja miała być automatyczna. W przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia czy stawki ZUS miała je poprzedzić procedura negocjacji, podczas której firma dowodziłaby, o ile wzrosły jej koszty.

Samo określenie zasad sprawdzania, czy przedsiębiorca poniesie dodatkowe koszty KIO, uznała nie tylko za dopuszczalne, ale wręcz wymagane przez przepisy. Waloryzacja nie może bowiem następować wyłącznie na podstawie oświadczenia firmy. Musi ona wykazać, jakie dodatkowe koszty będzie ponosił w związku z podwyższeniem minimalnego wynagrodzenia czy składki ZUS. A skoro tak, to pewne dane, znane wyłącznie wykonawcy, muszą zostać precyzyjnie zamawiającemu przedstawione, gdyż ten ostatni nie ma przecież do nich dostępu. A jednocześnie przysługuje mu pełne prawo zweryfikowania przedłożonej mu kalkulacji i tego, czy jest adekwatna do zmian wynikających z przepisów prawa.

z 23 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2398/15

KOMENTARZ EKSPERTA

@RY1@i02/2015/241/i02.2015.241.183003800.802.jpg@RY2@

Dariusz Ziembiński ekspert Grupy Doradczej KZP

Uregulowanie zasad waloryzacji nie może być podstawą do budowania narzędzia nacisku na wykonawcę, np. zmuszania go do przyjęcia w przyszłości choćby części ryzyka wzrostu wymienionych w przepisie trzech składników cenotwórczych. Oznacza to, że nic nie może zostać pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiającego, w szczególności sama możliwość dokonania waloryzacji. Jeśli zamawiający nie zgadza się z wyliczeniami przedstawianymi przez wykonawcę, to po prostu nie podpisuje z nim aneksu do umowy, narażając się na to, że wykonawca wypowie umowę albo po prostu przestanie ją wykonywać. W rezultacie zamawiający może być zmuszony przeprowadzić nowe postępowanie, tyle że ceny w nim zaoferowane mogą się okazać wyższe, co może być postrzegane jako działanie na szkodę budżetu jednostki. Zamawiający nie może tutaj działać z pozycji silniejszego. Ma oczywiście prawo sprawdzić propozycję wykonawcy co do wzrostu ceny, ale nie może przerzucać na wykonawcę nawet promila ryzyka wzrostu czynników cenotwórczych, na które ten ostatni nie ma przecież żadnego wpływu.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl