Zamówienia publiczne: nieuczciwy wykonawca może stracić wadium

Ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw został wprowadzony nowy przepis: art. 46 ust. 4a. Dotyczy on zamówienia publicznego w trybie nieograniczonym i stanowi, że "zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Związany z nim art. 26 ust. 3 uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia odpowiednich dokumentów, oświadczeń oraz pełnomocnictw wymaganych. Wprowadzony przepis rozszerzył uprawnienie zamawiającego zatrzymania wadium wykonawcy.

Przed nowelizacją wykonawca miał możliwość złożyć ofertę bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie (nawet po zapoznaniu się z ofertami konkurencji) wycofać się z postępowania. Podlegał jedynie sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Pozwalało to grupom wykonawców będących w porozumieniu do działania, które prowadziło do zmuszenia zamawiającego do wyboru oferty najwyższej spośród zgłoszonych. Proceder ten polegał na składaniu ofert przez wykonawców bez wymaganych dokumentów, a następnie dzięki możliwości wycofania swojej oferty bez istotnych negatywnych konsekwencji. Powstawała wówczas możliwość pozostawienia tylko oferty wykonawcy proponującego ofertę najwyższą, co było jawnym działaniem na szkodę Skarbu Państwa.

Ustawodawca, kierując się potrzebą zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych, postanowił uniemożliwić taki proceder poprzez usankcjonowanie nieuzupełnienia braków w dokumentach, pomimo wezwania wykonawcy i wyznaczenia terminu. Obecnie w przypadku niezastosowania się do wezwania zamawiającego, jest on zobowiązany do zatrzymania wadium wraz z odsetkami niezależnie od tego, czy oferta wykonawcy została wybrana, czy też nie. Na zamawiającego został nałożony też ustawowy obowiązek uprzedniego wezwania składającego ofertę do uzupełnienia dokumentów. W przypadku nieuzupełnienia ich składający ofertę traktowany jest tak jak wykonawca uchylający się od zawarcia umowy.

Istnieje jednak możliwość wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy za niedostarczenie dokumentów, pełnomocnictw lub zaświadczeń. By uniknąć zajęcia wadium, składający ofertę musi udowodnić, że braki w dokumentach wynikły z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej sankcja w postaci zatrzymania wadium nie dotyczy przypadków gdy wymagane dokumenty, zaświadczenia lub pełnomocnictwa zawierają błędy lub nie spełniają wymagań przedstawionych przez zamawiającego. Ustawodawca wyraźnie sankcjonuje jedynie nieprzedstawienie dokumentów, zaświadczeń lub pełnomocnictw, których zamawiający żądał w wezwaniu do uzupełnienia wystosowanym zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p.

Nowa regulacja z 2008 r. wprowadziła istotne zmiany do pojęcia wadium. Stało się ono nie tylko zabezpieczeniem zawarcia umowy, lecz także zabezpieczeniem zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy używają procedury przetargowej w taki sposób, aby wpłynąć bezprawnie na wynik postępowania. Nowy przepis każe każdemu wykonawcy uwzględniać ryzyko zajęcia wadium w przypadku niedostarczenia wymaganych dokumentów po wezwaniu zamawiającego.

@RY1@i02/2009/239/i02.2009.239.087.002a.001.jpg@RY2@

Andrzej Olszewski, radca prawny w kancelarii Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A.

J.K.