Ofertę zawierającą zbyt niską cenę należy odrzucić

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych). Przepisy określają możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również akty prawne Unii Europejskiej. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Konieczne wyjaśnienia

W praktyce zdarzają się przypadki, w których zamawiający otrzymuje oferty zawierające niskie ceny, które wręcz mogą wywołać przekonanie o ich nierealności. W takim przypadku, zamawiający powinien żądać odpowiednich wyjaśnień od wykonawcy. Umożliwi to przygotowanie odpowiedniej analizy treści złożonej oferty w kontekście zaproponowanej ceny, za jaką dany podmiot zamierza zrealizować potencjalne zamówienie. O takim kierunku działania przesądza wprost art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień. Z kolei oceniając wyjaśnienia, zamawiający powinien wziąć pod uwagę obiektywne czynniki. W szczególności będą to oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ udzielonej pomocy publicznej.

Nie można zapominać również o terminie, w jakim należy wystąpić z wnioskiem do potencjalnego wykonawcy. Wprawdzie nie jest on określony odpowiednim przedziałem czasowym, jednak zawsze musi to nastąpić przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Nigdy nie może to nastąpić po jej wybraniu czy w wyniku wniesienia środków ochrony prawnej (np. protestu czy odwołania) przez inne podmioty ubiegające się o zamówienie. Oznacza to, że jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwość co do zaproponowanej przez wykonawcę ceny, już w toku badania i oceny ofert powinien wystąpić do potencjalnego wykonawcy w celu ich wyjaśnia. Nie można także pominąć faktu, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udzielenia wyjaśnień. Gdy będą one przekonujące, umożliwią mu dalszy udział w procedurze przetargowej. Równocześnie na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że elementy, które składają się na finalną cenę oferty, są wynikiem okoliczności obiektywnych. W szczególności nie są one podyktowane wyłącznie chęcią realizacji zamówienia za wszelką cenę. Nie ulega również wątpliwości, że wykonawca powinien swoje stanowisko poprzeć stosownymi dowodami. Przykładowo mogą to być dokumenty umowy z partnerami handlowymi, faktury czy rachunki. Wyjaśnienia złożone przez zobowiązanego, niepoparte żadnymi miarodajnymi dowodami, nie powinny być uwzględnione.

Tryb postępownia

Nie wskazano w przepisach żadnego terminu, w jakim potencjalny wykonawca ma ustosunkować się do zapytania zamawiającego. W konsekwencji to zamawiający może dowolnie kształtować zarówno treść zapytań, jak i termin w jakim oczekuje odpowiedzi od wykonawcy. Nie można jednak zapominać, że to zamawiający musi wyraźnie określić termin na złożenie wyjaśnień. Równocześnie musi on wskazać, czym podyktowane są jego wątpliwości w przedmiocie ceny. Innymi słowy, zamawiający musi wskazać, jakie składniki oferty powodują, że cena odbiega od wartości szacunkowej, a także co może być tego przyczyną. Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający ma obowiązek dokonania bardzo szczegółowej analizy odpowiedzi otrzymanej przez wykonawcę. Trzeba przeanalizować jej rzetelność, a ewentualne niejasności dodatkowo wyjaśnić. Wyznaczając termin na złożenie odpowiedzi, należy uwzględnić w nim odpowiedni czas umożliwiający potencjalnemu wykonawcy zebranie wszystkich dokumentów, oświadczeń, a także innych informacji, które w jego ocenie są wystarczające do uznania, że zaproponowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej.

Obowiązek udowodnienia

Należy pamiętać, że Krajowa Izba Odwoławcza dwukrotnie już zajęła stanowisko, zgodnie z którym cena nawet o połowę niższa od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia nie musi powodować automatycznego odrzucenia oferty jako rażąco niskiej. Wykonawca musi udowodnić, że niska cena oferty to efekt czynników obiektywnych, na przykład rabatu udzielonego przez producenta lub importera (por. sygn. akt: KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08 oraz KIO/UZP 765/08). W konsekwencji oznacza to, że nie ma możliwości ustalenia konkretnej wartości progowej, od jakiej można mówić o rażąco niskiej cenie. Każde postępowanie należy analizować odrębnie. Z jak największą szczegółowością należy podchodzić do udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień. Nie można automatycznie odrzucić oferty na podstawie arytmetycznych obliczeń, bez dania oferentowi możliwości wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Równocześnie samą cenę należy odnosić do przedmiotu zamówienia, a nie do cen zaproponowanych np. przez innych wykonawców. Niewykluczona jest przecież sytuacja, w której przykładowo potencjalny wykonawca mógł zakupić już w 2008 roku kilka tysięcy ton węgla, licząc, że wygra określone postępowania przetargowe. Jeżeli tak by się stało, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby zaproponował cenę np. o 80 proc. niższą od innego oferenta. Oczywiście będzie to możliwe przy założeniu, że zakupił węgiel po bardzo korzystnej cenie, uzasadniającej niską finalną cenę. Analogiczna sytuacja powstaje w momencie, gdy sam wykonawca jest producentem danego elementu i może sobie pozwolić na znaczne obniżenie marży, kosztów produkcji itd. W praktyce często się również zdarza, że potencjalny wykonawca z uwagi na długoletnią i owocną współpracę z określonym producentem posiada znaczące upusty (rabaty).

Kiedy oferta nie może być przyjęta

●  jest niezgodna z ustawą;

●  jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

●  jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

●  zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

●  została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;

●  zawiera błędy w obliczeniu ceny;

●  wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;

●  jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Dariusz Jagiełło

gp@infor.pl

Kancelaria Radcy Prawnego Bartłomiej Jan Naróg

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).