Możliwości i zasady zatrzymania wniesionego wadium przez jednostkę samorządu terytorialnego

W ostatnim czasie pojawiła się wątpliwość natury prawno-proceduralnej związana z problemem, kiedy można zatrzymać przedsiębiorcy złożone przez niego w procedurze przetargowej wadium. Wątpliwości te jawią się głównie w kontekście niespójnych zapisów zawartych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 prawa zamówień publicznych oraz wydawanych na tym gruncie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

Jak wynika z przepisów prawa zamówień publicznych np. jednostka samorządu terytorialnego, w zależności od wartości zamówienia, musi albo może od wykonawców wymagać wniesienia wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3 proc. wartości zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części.

Przepisy prawa zamówień publicznych wskazują, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana do realizacji zamówienia, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W oparciu o art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych dopuszczalna jest możliwość zatrzymania wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie uzupełnił ich, chyba że udowodni, że wynikło to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Wątpliwości budzi zapis, który nakazuje zatrzymanie wadium wykonawcy, który wezwany do uzupełnienia dokumentów jednak tego nie uczynił.

Samą ideę tego przepisu należy ocenić pozytywnie, gdyż sama instytucja zatrzymania wadium ma na celu przeciwdziałanie zmową wykonawców, którzy celowo składali niepełne oferty, tak by po zapoznaniu się z kontrofertami innych wykonawców mogli się wycofać, robiąc miejsce innemu potencjalnemu wykonawcy, z którym pozostają w zmowie.

Przesłanką, która obligatoryjnie musi zostać spełniona, jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, chyba że pomimo ich uzupełnienia oferta zostałaby odrzucona lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że chodzi o fizyczny brak dokumentu, tzn. nieuzupełnienie, a nie także o brak, w rozumieniu złożenia dokumentu niepotwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu (sygn. KIO/UZP 220/09).

Opinia Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, że przepis przestaje skutecznie eliminować zmowy, gdyż wykonawca, który złożył tańszą ofertę, ma możliwość wycofania się z postępowania i odzyskania wadium, gdy na wezwanie zamawiającego przedstawi jakikolwiek dokument, nawet taki, którym wcześniej się już posłużył. Przez niezłożenie dokumentów z art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych należy rozumieć nie tylko przypadek, gdy w ogóle wykonawca nie składa dokumentu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu lub wymagań zamawiającego.

Zaznaczyć należy, że przepis mówi, że wykonawca nie złożył dokumentów, ale należy się zastanowić nad sytuacją, czy będzie on mógł być analogicznie zastosowany, gdy dokumenty zostaną złożone, ale nadal nie potwierdzą one spełniania warunków postępowania. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia w momencie, gdy do oferty wykonawca nie załączył zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek w ZUS na dzień złożenia oferty. Jeżeli zostanie wezwany do uzupełnienia dokumentów, nie ma możliwości, aby uzyskał zaświadczenie wystawione na dzień złożenia oferty (jeżeli nim nie dysponuje), a zatem dostarcza dokument wystawiony 20 dni później.

Zapadają też wyroki, z których jasno wynika, że uzupełnione dokumenty muszą potwierdzać spełnianie warunków, a jeśli tego nie czynią, traktować je należy jako niezłożone. KIO uznała, że ustawodawca nie posługuje się zwrotem - nie odpowiedział na wezwanie, ale określa katalog dokumentów, które należy przedstawić, aby nie narazić się na utratę wadium (KIO/UZP 599/09).

Po przeprowadzonej analizie orzecznictwa i opinii UZP należy stwierdzić, że jeżeli wykonawca w wykazie zrealizowanych robót nie jest w stanie wskazać innych niż zawarł za pierwszym razem, bo takimi dokumentami nie dysponuje, nie zachodzi podstawa do zatrzymania wadium. Analogicznie przedstawiać się będzie sytuacja, gdy wykonawca nie będzie dysponował potencjałem ludzkim, np. osobami, które będą mogły wykonać dane zamówienie. Jednak niespójność orzecznicza pozwala na daleko posuniętą swobodę interpretacji w tym zakresie.

Obowiązek zatrzymania wadium nie zachodzi, gdy niezłożenie dokumentów było następstwem okoliczności, które nie były zależne od wykonawcy, mimo dołożenia wymaganej w danej sytuacji należytej staranności. Zatem wadium zatrzymać można w wypadku, kiedy wykonawca zaniecha złożenia dokumentów, choć fizycznie taką możliwość posiada. Zaznaczyć też należy, że nie ma podstawy do zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania, gdyż dokumenty, które nawet by uzupełnił, i tak wpłyną na niemożność wykonania przez niego określonego zamówienia.

Formy wniesienia wadium

● pieniądzu;

● poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

● gwarancjach bankowych;

● gwarancjach ubezpieczeniowych;

● poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2007 r. nr 42, poz. 275).

Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.

Dariusz Jagiełło

Kancelaria Radcy Prawnego Bartłomiej Jan Naróg

gp@infor.pl

Podstawa prawna

Art. 46 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).