Partnerstwo publiczno-prywatne: podział ryzyka w praktyce

Ustawa z 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100, z późn. zm. - zwana dalej ustawą o PPP) zastępująca wcześniejszą całkowicie nieużyteczną regulację z 2005 roku miała na celu odformalizowanie postępowania oraz stworzenie precyzyjnych rozwiązań prawnych, które mogłyby umożliwić realizację zamówień z wykorzystaniem współpracy podmiotów publicznych i partnerów prywatnych.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o PPP przedmiotem partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym. Ustawa nie ogranicza zatem przedmiotu zadań, które mogą być wykonywane w ramach partnerstwa, a więc umożliwia wykonywanie przedsięwzięć, w których skład wchodzą różnorodne rodzaje działalności lub też odrębne zadania z uwzględnieniem założenia, że strony partnerstwa dokonają podziału ryzyk wynikających z wykonania umowy.

Przedsięwzięcia realizowane w partnerstwie publiczno-prywatnym, z uwagi na określoną w ustawie definicję, jak również charakter wynagrodzenia uzyskiwanego przez partnera prywatnego, wymagają włączenia do ich przedmiotu kilku różnorodnych zadań, np. prac polegających na wybudowaniu szpitala, zarządzania obiektem oraz świadczenia usług medycznych albo też prac związanych z wybudowaniem spalarni odpadów, eksploatacji obiektu i świadczenia usług utylizacji odpadów.

Skomplikowany zakres tych przedsięwzięć wymaga, aby partner prywatny był odpowiednio przygotowany i miał doświadczenie w budowaniu obiektów budowlanych o dużych rozmiarach oraz świadczeniu usług, z którymi będzie miał do czynienia w nowo powstałych obiektach.

Wymagania przedmiotowe postępowań prowadzonych w trybie PPP powodują, iż specjaliści poszczególnych branż, tak samo jak w przypadku zwykłych zamówień publicznych, przystępują do postępowań jako konsorcjum wykonawców, dokonując wcześniej wewnętrznego podziału zadań, aby wspólnymi siłami zrealizować cel przedsięwzięcia.

Wykonawca może oczywiście przystąpić do postępowań samodzielnie, jednak w takiej sytuacji zmuszony jest do korzystania z zasobów osób trzecich i powierzania tym podmiotom wykonania części zakresu umowy, w którym nie jest specjalistą.

Wykonywanie umowy o partnerstwie przez konsorcjum wykonawców lub też realizacja takiej umowy przez jednego wykonawcę z wykorzystaniem osób trzecich jako podwykonawców doznaje jednak ograniczeń.

Przystępowanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach konsorcjum do postępowań w ramach PPP obarczone jest ryzykiem związanym z brakiem możliwości ograniczenia odpowiedzialności tych wykonawców za wykonanie przypisanej im części przedsięwzięcia.

Po zmianie ustawy o PPP, która została wprowadzona w art. 73 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2010 r. nr 106, poz. 675), art. 4 ustawy PPP rozróżnia, w jakich przypadkach i w jakim zakresie do wyboru partnera prywatnego oraz wykonania umowy o partnerstwie należy zastosować ustawę z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. nr 19, poz. 101, z późn. zm., ustawa o koncesji), a w jakich ustawę z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655, z późń. zm., dalej p.z.p.). Kryterium różnicującym jest sposób ustalenia wynagrodzenia partnera prywatnego.

Ustawę p.z.p., oraz ustawę o koncesji stosuje się zatem nie tylko do wyboru partnera prywatnego, ale również do umowy o partnerstwie, w zakresie nieuregulowanym wprost w ustawie PPP.

Przyjęcie takiej regulacji oznacza, że jeśli przy wyborze partnera prywatnego stosuje się ustawę p.z.p., wykonawcy wspólnie wykonujący zadania po stronie partnera prywatnego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie całego przedsięwzięcia. Zasada taka wynika z treści art. 141 p.z.p., który w związku z art. 4 ust. 2 ustawy PPP znajduje zastosowanie do umów o partnerstwie.

Wobec tego w przypadku przedsięwzięcia polegającego na wybudowaniu szpitala i świadczenia usług medycznych przedsiębiorca budowlany uczestniczący w konsorcjum wyłącznie z zamiarem wybudowania obiektu i zapewnienia w określonym terminie po wykonaniu robót obsługi gwarancyjnej ponosi również odpowiedzialność za nienależyte świadczenie usług medycznych przez cały okres wykonywania umowy, np. przez 30 lat po zakończeniu budowy. Rozwiązanie takie wzmacnia pozycję podmiotu publicznego, który zyskuje uprawnienie do żądania wykonania umowy i dochodzenia odszkodowań od każdego z wykonawców bez ograniczeń, jednakże dla wykonawców występujących w konsorcjum oznacza to powstanie dodatkowego ryzyka zupełnie niezwiązanego z przedmiotem ich działalności.

Takie ryzyko nie występuje, gdy wyboru partnera prywatnego dokonuje przy zastosowaniu ustawy o koncesji, dlatego że ustawa nie zawiera podstawy powstania solidarnej odpowiedzialności wszystkich wykonawców realizujących umowę, a co za tym idzie pozwala na dowolne ustalenie tej kwestii przez strony umowy.

Wybór partnera prywatnego w oparciu o ustawę o koncesji, jakkolwiek korzystniejszy z uwagi na niewystępowanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, w inny sposób ogranicza uprawnienia partnera prywatnego w wykonywaniu umowy o partnerstwie.

W przypadku zastosowania ustawy o koncesji do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zgodnie z art. 26 ustawy o koncesji w związku z art. 4 ust. 1 ustawy PPP zobowiązany jest do stosowania przepisów ustawy p.z.p. do podzlecania robót budowlanych.

Podzlecając roboty budowlane, których wartość jest równa kwocie określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. lub ją przekracza, partner prywatny zobowiązany jest zgodnie z art. 131 ust. 2 ustawy p.z.p. do stosowania przepisów dotyczących ogłoszenia o zamówieniu, ustalania wartości wynagrodzenia na roboty budowlane, odpowiedniego określenia terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przeprowadzania postępowań z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Konieczność stosowania przepisów p.z.p. do podzlecania robót ogranicza przede wszystkim wykonawców, którzy przystępują samodzielnie do postępowań w ramach PPP z zamiarem podzlecania robót budowlanych podmiotom wpółpracującym przy sporządzaniu oferty oraz podmiotom udzielającym niezbędnych zasobów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Obowiązek podzlecania robót budowanych nie występuje natomiast, gdy do wyboru partnera prywatnego oraz do umowy o partnerstwie zastosowano ustawę p.z.p., ponieważ przepisy nie nakładają takiego obowiązku, a partner prywatny może bez ograniczeń udzielać zamówień na roboty budowlane.

Aby bezpiecznie wykonywać umowę, wykonawca musi podjąć odpowiednie czynności zmierzające do maksymalnego ograniczenia ryzyka jeszcze przed przystąpieniem do postępowania. Najprostszym rozwiązaniem jest powołanie spółek celowych, które uzyskując wsparcie w postaci zasobów spółek macierzystych, będą bezpośrednio brały udział w procedurze i wykonaniu umowy.

Marcin Nowak

Dział Prawny Warbud SA