Podmiot uczestniczący w przygotowaniu zamówienia podlega wykluczeniu

Naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego oferta każdego wykona w, który narusza powyższą regułę, powinna być odrzucona. Naruszenie takie polegać będzie na utrudnieniu dostępu do rynku innym wykonawcom. Nie zmienia to jednak faktu, iż zarzut taki powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako deliktu z art. 2 cyt. ustawy. Przykładem takiego naruszenia może być żądanie 99-letniego okresu gwarancji (por. wyrok Zespół Arbitrów z 4 stycznia 2005 r. UZO/ZO/0-2292/04). Dodatkowo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 30 kwietnia.2003 r. uznał, że przy ocenie, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, należy mieć na uwadze wszystkie jej elementy łącznie.

Zamawiający ma obowiązek na każdym etapie postępowania dołożyć należytej staranności w zakresie równego traktowania wykonawców, tj. bez stosowania przywilejów, ale i środków dyskryminujących wykonawców. Polega ona na stosowaniu jednakowych wymogów do każdego z wykonawców, a nie oceny ich ofert. Dodatkowo ustawa nakazuje równy dostęp wykonawców do informacji (na tym samym etapie postępowania). Nie wolno zamawiającemu dowolnie zmieniać warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert poza szczególnie uzasadnionymi przypadkami i przy założeniu przedłużenia terminu składania ofert.

Naruszeniem tej zasady może być celowa eliminacja wykonawców i doprowadzenie do sytuacji, gdy tylko jeden z wykonawców będzie mógł przystąpić do postępowania. Postępowanie takie będzie oczywiście obarczone wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. A nadto naruszenie wskazanych wyżej zasad będzie podstawą do stwierdzenia nieważności umowy zgodnie z art. 146 prawa zamówień publicznych.

Podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu dokumentacji do przeprowadzenia postępowania, nie może brać udziału w tym postępowaniu jako wykonawca, jeśli jego udział utrudni konkurencję (wyrok sygn. KIO/UZP120/07). W przypadku gdy nie można uznać, że udział wykonawcy w przygotowaniu procedury narusza w jakikolwiek sposób uczciwą konkurencję, zamawiający nie ma prawa do wykluczenia takiego wykonawcy. Np. zamawiający przygotowuje procedurę przetargową, której przedmiotem będzie docieplenie budynku administracyjnego, w związku z tym zawarł z wykonawcą umowę na wykonanie m.in. projektu budowlanego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorys inwestorski oraz przedmiar robót. Wiadomym jest, że przy tworzeniu wskazanych dokumentów zamawiający musiał udostępnić m.in. założenia, które chce zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy wszelkie inne informacje, jakie uzyskał podczas spotkań z zamawiającym.

W takiej sytuacji zamawiający musi bardzo wnikliwie przeanalizować złożone oferty, w szczególności jeśli jedną z nich jest oferta złożona przez wykonawcę, który przygotowywał określone wyżej dokumenty, gdyż może to spowodować wniesienie protestu, a w konsekwencji nawet odwołania. Jako podstawę środka zaskarżenia podaje się naruszenie przez zamawiającego:

● zasady równego traktowania wykonawców,

● zasady uczciwej konkurencji,

● niewykluczenia wykonawcy, mimo że wykonywał dla zamawiającego czynności w przygotowywaniu postępowania,

● złożenia nieprawdziwego oświadczenia przez wykonawcę

Zamawiający w pierwszej kolejności musi ocenić, czy to, że wykonawca wykonywał czynności na etapie przygotowywania postępowania, dawało mu przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, chociażby z faktu, iż ich wiedza na temat postępowania była wyższa. W takiej sytuacji zamawiający musi udostępnić wszystkim potencjalnym wykonawcom szacunkową wartość zamówienia (w trybie art. 96 ust. 3 ustawy), tak by uciąć spekulacje na temat faworyzowania któregokolwiek z wykonawców. Przewaga wykonawcy polegać będzie wyłącznie na tym, że ze względu na wiedzę o przedmiocie zamówienia nie musiał się zapoznawać z dokumentacją i mógł w krótszym czasie przygotować ofertę.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 3 marca 2005 r. Fabricom SA przeciwko Belgii, sygn. C-21/03, C-34/03) orzekł, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania, tylko dlatego że realizował prace badawcze, które dostarczyły mu informacji na temat zamówienia. Musiałby dodatkowo udowodnić, że wykonawca ten odniósł dzięki temu nieuzasadnione korzyści, które mogłyby naruszać zasadę uczciwej konkurencji.

Aby wykluczyć wykonawcę, musi zostać spełnionych łącznie kilka warunków.

Jeśli którakolwiek ze wskazanych przesłanek nie wystąpi, nie będzie można mówić o wykluczeniu wykonawcy, gdyż jego udział nie będzie mógł być potraktowany jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Procedura ta może mieć wyłącznie zastosowanie, w wypadku gdy wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki sposób, że zamawiający nie może zrównoważyć pozycji wykonawców. Innym słowy, wsparcie udzielone zamawiającemu samo w sobie nie stanowi przesłanki wykluczenia, jeżeli nie zaszły łącznie trzy wskazane wyżej elementy.

Udział wykonawcy projektu w przygotowaniu postępowania ma charakter bezpośredni. Niemniej utrudniona jest ocena, czy uczestnictwo projektanta w postępowaniu utrudni uczciwą konkurencję, bowiem tylko takie ustalenie stanowi podstawę wykluczenia. Zatem zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę, jeśli dojdzie do wniosku, że zdobyta przez niego wiedza w związku z przygotowaniem postępowania daje mu przewagę nad pozostałymi wykonawcami.

● wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania,

● wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,

● wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

● wykonawca realizował czynności związane z przygotowaniem przeprowadzonego postępowania lub posługiwał się przy sporządzeniu oferty osobami, które dokonywały takich czynności,

● zamawiający wykorzystał bezpośrednio rezultaty prac wskazanego wykonawcy,

● udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania utrudnił uczciwą konkurencję.

Dariusz Jagiełło

gdp@infor.pl

Art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz art. 31 ust. 1 z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 z późn. zm.).