Jak udzielać zamówień publicznych na terenach dotkniętych powodzią

Powódź oraz konieczność usuwania jej skutków spowodowały m.in. problemy ze stosowaniem w takich sytuacjach przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych.

Wiele niejasności związanych jest z możliwością udzielania zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, na zakup sprzętu do akcji ratunkowej oraz w związku z usuwaniem skutków powodzi. Kwestie te wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl).

Zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 4) ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać zakupu określonych dostaw, usług oraz robót budowlanych w oparciu o tryb negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli kumulatywnie zostaną spełnione następujące przesłanki:

● występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

● pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,

● wcześniej nie można było przewidzieć konieczności udzielenia przedmiotowego zamówienia,

● nie można zachować terminów przewidzianych przez ustawę dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Przesłanka z art. 62 ust. 1 pkt 4) ustawy - Prawo zamówień publicznych ma zatem zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń powodujących potrzebę pilnego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów gwarantujących zachowanie zasady konkurencyjności.

Dopuszczalność powoływania się na wspomnianą przesłankę art. 62 ust. 1 pkt 4) ustawy - Prawo zamówień publicznych uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. Udzielenie zamówienia w tym trybie, co do zasady, powinno się ograniczyć tylko do zakresu koniecznego do zapobieżenia negatywnym skutkom nieprzewidzianego zdarzenia. Dodatkowo należy podkreślić, że możliwość udzielenia zamówienia z zastosowaniem trybu negocjacji bez ogłoszenia musi wynikać również z okoliczności, w których zamawiający nie ponosi winy. Oznacza to, że powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego, ale mimo, że zamawiający dochował należytej staranności w swoim działaniu.

Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikłej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego ustawodawca wymaga ponadto, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć - pokreślono w wyjaśnieniach Urzędu Zamówień Publicznych. Niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Konieczne zatem będzie wykazanie przez zamawiającego, że mimo zachowania należytej staranności nie można było obiektywnie przewidzieć wystąpienia wyjątkowej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Okoliczności nieprzewidywalne, to m.in. zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego takie jak: klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp.

Dodatkowym warunkiem udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o tryb negocjacji bez ogłoszenia jest obiektywna niemożność zachowania terminów określonych dla trybów konkurencyjnych. Należy jednocześnie zauważyć, że zarówno tryb przetargu ograniczonego, jak i negocjacji z ogłoszeniem przewidują możliwość skrócenia postępowania (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 oraz art. 52 ust. 2 ustawy) z uwagi na wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Przepisu art. 62 ust. 1 pkt 4) ustawy nie stosuje się zatem w przypadku, gdy zamawiający ma wystarczająco dużo czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie procedury przyspieszonej (por. wyrok ETS z 18 marca 1992 r., C 24/91, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii).

Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy - Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń losowych powodujących konieczność natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów gwarantujących zachowanie zasady konkurencyjności.

Dopuszczalność powoływania się na przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy - wyjaśnia Urząd Zamówień Publicznych. Jak podkreśla, oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikłej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego ustawodawca wymaga ponadto, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć. Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy p.z.p., musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Ważnym jest tutaj odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia.

Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego wykonania. Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny niż wolna ręka tryb, mianowicie wyżej omówione - negocjacje bez ogłoszenia. Należy również podkreślić, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałań lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia.

Ocena spełnienia przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia z powołaniem się na przesłankę art. 62 ust. 1 pkt 4) ustawy lub też trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3) w odniesieniu do konkretnych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy do zamawiającego. Przy czym, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne, zamawiający ma obowiązek zawiadomić prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu takiego postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania odpowiednio trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2 ustawy), lub też trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 2).

Niemniej jednak w oparciu o okoliczności przedstawione w nadesłanych do Urzędu Zamówień Publicznych pismach należy rozróżnić dwie sytuacje. Pierwsza to taka, w której w danej chwili występuje klęska żywiołowa (np. powódź) i z tego względu istnieje potrzeba natychmiastowej realizacji zamówień niezbędnych do zapobieżenia, ograniczenia lub natychmiastowego usunięcia jej skutków (np. zakupy na akcję ratowniczą, wykonanie prac umożliwiających jedyny dojazd do miejscowości, prace porządkowe mające na celu zapobieżenie epidemiom itp.). Wówczas, po spełnieniu przewidzianych prawem przesłanek, uzasadnione będzie skorzystanie z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jeżeli nie istnieje konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, ale sytuacja, która uzasadnia pilną potrzebę udzielenia zamówienia, wówczas zamawiający może, stosownie do treści art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy, zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia.

Druga sytuacja może dotyczyć okoliczności, w których nie mamy w danym momencie do czynienia ze zjawiskiem klęski żywiołowej, uzasadniającej pilną potrzebę realizacji świadczeń (dostaw, usług lub robót budowlanych), natomiast zakup np. sprzętu do akcji ratunkowych wynika z chęci (konieczności) poczynienia zapasów na wypadek takiej klęski w przyszłości. Wówczas brak jest podstaw do zastosowania trybów niekonkurencyjnych - podkreślono w wyjaśnieniach Urzędu Zamówień Publicznych.

W praktyce powstają problemy związane z możliwością posłużenia się programem funkcjonalno-użytkowym dla dokonania opisu przedmiotu zamówienia w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane na podstawie ustawy - Prawo budowlane uzyskanie pozwolenia na budowę.

Stosownie do postanowienia art. 31 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Przepis ten stanowi zatem materialno-prawną podstawę dla dokonywania opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentu w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie prac budowlanych, nie wprowadzając przy tym legalnej definicji pojęcia "zaprojektowanie".

W związku z tym powstaje pytanie, czy poprzez "zaprojektowanie" należy rozumieć tylko i wyłącznie sporządzenie projektu budowlanego, który jest niezbędny dla uzyskania pozwolenia na budowę (por. par. 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ministra infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz programu funkcjonalno-użytkowego), czy też za "zaprojektowanie" można uznać również sporządzenie planów rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania, gdy inwestycja podlega jedynie zgłoszeniu, nie jest natomiast wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę (por. par. 4 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia).

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych należy się opowiedzieć za drugim stanowiskiem, a tym samym przyjąć, że "zaprojektowanie" niekoniecznie musi oznaczać wykonanie projektu budowlanego, ale może również obejmować sporządzenie planów, rysunków i innych dokumentów, o których mowa w par. 4 ust. 2 rozporządzenia, jeżeli mamy do czynienia z kategorią robót budowlanych, dla których na podstawie ustawy - Prawo budowlane nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę (m.in. wykonywanie robót budowlanych, o których mowa w art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane). Za takim stanowiskiem przemawia w szczególności wykładnia językowa (gramatyczna) przepisów rozporządzenia, w którym ustawodawca posłużył się sformułowaniem "dokumentacja projektowa" zarówno w odniesieniu do dokumentacji służącej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót, dla których jest wymagane pozwolenie na budowę, a zatem m.in. projektu budowlanego (par. 4 ust. 1 rozporządzenia), jak i w odniesieniu do dokumentacji będącej podstawą do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót, dla których nie jest wymagane pozwolenie na budowę, tj. m.in. planów i rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania (par. 4 ust. 2 rozporządzenia).

Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane na podstawie ustawy - Prawo budowlane uzyskanie pozwolenia na budowę, a tym samym sporządzenie projektu budowlanego, dla dokonania opisu przedmiotu zamówienia można się posłużyć programem funkcjonalno-użytkowym.

Stosownie do treści art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zatem, obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie ustawy nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów było następstwem okoliczności, na które nawet przy dochowaniu należytej staranności wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu, takich jak powódź. Tak więc podstawa do zatrzymania wadium zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę.

Możliwość udzielenia zamówienia z zastosowaniem trybu negocjacji bez ogłoszenia musi wynikać również z okoliczności, w których zamawiający nie ponosi winy. Oznacza to, że powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego, ale mimo że zamawiający dochował należytej staranności w swoim działaniu.

Gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane na podstawie ustawy - Prawo budowlane uzyskanie pozwolenia na budowę, a tym samym sporządzenie projektu budowlanego dla dokonania opisu przedmiotu zamówienia, można się posłużyć programem funkcjonalno-użytkowym

Krzysztof Tomaszewski

krzysztof.tomaszewski@infor.pl

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).