Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzecznictwie komisji orzekających

W celu umorzenia należności przypadających powiatowi zarząd powiatu musi działać zgodnie z uchwałą rady powiatu. Podjęcie takiej uchwały przez radę jest obligatoryjne. Jeśli uchwały nie ma, a zarząd umorzy należności, to dochodzi do naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Obwinionymi w sprawie byli członkowie zarządu powiatu, starosta i wicestarosta powiatu. Wszyscy brali udział w podejmowaniu decyzji o umarzaniu należności przypadających powiatowi do Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z tytułu zapłaconych przez powiat odsetek od poręczonego kredytu. Umorzenia dotyczyły kwoty 673 tys. zł. Regionalna Komisja Orzekająca uznała, że wszyscy obwinieni ponoszą odpowiedzialność za zarzucane im czyny i wymierzyła wszystkim kary upomnienia.

Z ustaleń regionalnej komisji orzekającej wynikało, że rada powiatu, jako organ założycielski dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, postanowiła poręczyć spłatę kredytu zaciągniętego przez ZOZ. Środki na ten cel zostały zabezpieczone w budżecie powiatu. Po pewnym czasie okazało się, że SP ZOZ nie był w stanie samodzielnie spłacić długów i zarząd powiatu zmuszony był do uruchomienia środków na ten cel i spłaty rat kredytu obejmujących kapitał oraz odsetki, realizując umowę poręczenia. Jak wyjaśniła RKO, te okoliczności nie budziły sporów. Ponadto w roku 2007 zakład opieki zdrowotnej siedmiokrotnie zwracał się do zarządu powiatu z wnioskiem o umorzenie zobowiązań z tytułu spłaty odsetek od poręczonego kredytu. Wnioski rozpatrywał zarząd powiatu. Sposób głosowań poszczególnych członków zarządu powiatu, w tym starosty i jego zastępcy, udokumentowane zostały w protokołach z posiedzeń.

Komisja orzekająca wyjaśniła następnie, że podczas umarzania należności zastosowanie znajdował art. 43 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadkach uzasadnionych ważnym interesem dłużnika lub interesem publicznym należności pieniężne, do których nie stosuje się przepisów Ordynacji podatkowej, przypadające jednostce samorządu terytorialnego lub jej jednostkom organizacyjnym, mogą być umarzane, a ich spłata odraczana lub rozkładana na raty, na zasadach określonych przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (czyli radę powiatu - przyp. red.). Komisja dodała, że delegację do podjęcia takiej uchwały oraz jej zakres określono w przepisie art. 43 ust. 2 ustawy o finansach publicznych. W omawianej sprawie, w okresie podejmowanych rozstrzygnięć nie obowiązywała żadna uchwała rady powiatu w zakresie, który reguluje art. 43 ust. 2 ustawy o finansach. Z ustaleń RKO wynika też, że w 2007 roku nie miała zastosowania uchwała rady powiatu z 2003 roku, określająca zasady i tryb umarzania wierzytelności jednostek organizacyjnych powiatu.

Jak wynika z kolejnych ustaleń komisji, rada powiatu podjęła stosowną uchwałę dotyczącą zasad umarzania zobowiązań dopiero w czerwcu 2008 r. Po pół roku, czyli w styczniu 2009 r., działania podjął również zarząd powiatu. Uchylił on swoje decyzje o umorzeniu należności SP ZOZ. Następnie rada powiatu podjęła uchwałę, w której zgodziła się na ponowne umorzenie należności przypadających powiatowi od SP ZOZ z tytułu zapłaty w 2007 roku rat poręczonego kredytu wraz z odsetkami.

Takie działanie zarządu powiatu nie uwolniło jego członków, w tym starosty i jego zastępcy, od odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jak bowiem orzekła komisja zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem jest niezgodne z przepisami umorzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo dopuszczenie do przedawnienia tej należności. Szczegółowe zasady, sposób i tryb udzielania ulg w spłacie należności pieniężnych przypadających jednostce samorządu terytorialnego lub jej jednostkom organizacyjnym oraz organy lub osoby do tego uprawnione - dodaje RKO - określa organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego w drodze uchwały. Czyni to na mocy przywołanego wcześniej art. 43 ust. 2 ustawy o finansach publicznych. Zdaniem komisji orzekającej podjęcie tej uchwały jest, w świetle ustawy o finansach publicznych, obligatoryjne.

Komisja nie miała więc wątpliwości, że w świetle materiału dowodowego, doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Podstawą do orzeczenia winy stał się m.in. fakt, że zarząd powiatu przy dokonywaniu czynności umorzenia nie dysponował uchwałą rady powiatu, która winna być podjęta w oparciu o art. 43 ust. 2 ustawy o finansach publicznych. W rezultacie komisja orzekła, że odpowiedzialność za naruszenie dotyczy wszystkich obwinionych. Zgodnie bowiem z art. 19 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny, odpowiedzialność z tego tytułu ponosi osoba, która popełniła czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych określony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Jak wynika natomiast z ust. 2 tego artykułu, odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Komisja wyjaśniła następnie, że zgodnie z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - osoba, o której mowa w art. 4 pkt 1 (czyli osoba wchodząca w skład organu wykonującego budżet lub plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych albo jednostki niezaliczanej do sektora finansów publicznych otrzymującej środki publiczne lub zarządzającego mieniem tych jednostek), uczestnicząca w podejmowaniu uchwały zawierającej polecenie lub upoważnienie do popełnienia czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych w przypadku niezgłoszenia sprzeciwu do tej uchwały, odpowiada na zasadach określonych w art. 19 ust. 3. Tym samym - konkludowała komisja - uczestniczenie w podjęciu uchwały w rozumieniu art. 20 ust. 1 ustawy oznacza zarówno branie udziału w głosowaniu, jak również wstrzymanie się od głosu. Odpowiedzialność za uczestniczenie w podejmowaniu uchwały jest wyłączona w razie zgłoszenia sprzeciwu do tej uchwały. Uwolnić od odpowiedzialności może więc jedynie sprzeciw do uchwały zgłoszony pisemnie lub ustnie do protokołu, a także głosowanie przeciwko uchwale. W omawianej sprawie nie można było - zdaniem RKO - zastosować takiego wyłączenia, a więc winni są wszyscy obwinieni.

@RY1@i02/2010/003/i02.2010.003.092.0005.101.jpg@RY2@

Piotr Augustyniak, doradca podatkowy, Hogan & Hartson

doradca podatkowy, Hogan & Hartson

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszenie takie stanowi niezgodne z przepisami umorzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo dopuszczenie do przedawnienia tej należności. Szczegółowe zasady, sposób i tryb udzielania ulg w spłacie należności pieniężnych przypadających jednostce samorządu terytorialnego lub jej jednostkom organizacyjnym oraz organy lub osoby do tego uprawnione określa organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego w drodze uchwały (art. 43 ust. 2 ustawy o finansach publicznych). Podjęcie tej uchwały jest, w świetle ustawy o finansach publicznych, obligatoryjne. W okresie podejmowanych rozstrzygnięć nie obowiązywała żadna uchwała rady powiatu regulująca zasady, o których mowa w art. 43 ust. 2 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - osoba, o której mowa w art. 4 pkt 1 (czyli osoba wchodząca w skład organu wykonującego budżet), uczestnicząca w podejmowaniu uchwały zawierającej polecenie lub upoważnienie do popełnienia czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych w przypadku niezgłoszenia sprzeciwu do tej uchwały, odpowiada na zasadach określonych w art. 19 ust. 3. Tym samym uczestniczenie w podjęciu uchwały w rozumieniu art. 20 ust. 1 ustawy oznacza zarówno branie udziału w głosowaniu, jak również wstrzymanie się od głosu. Nikt również nie zgłosił sprzeciwu do uchwały, a zatem - jak prawidłowo stwierdzono w orzeczeniu - odpowiedzialność za czyn rozciąga się na wszystkich obwinionych.

Umowy w sprawach o zamówienia publiczne zawiera się na czas oznaczony. Zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby nie było wątpliwości, na jaki oznaczony czas umowa została zawarta.

Obwinionym w sprawie był p.o. dyrektora Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami, który był zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług w zakresie medycyny pracy oraz dodatkowych usług medycznych. Pełniący obowiązki dyrektora został obwiniony o naruszenie art. 17 ust. 2 pkt 2 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.).

Regionalna komisja orzekająca uznała obwinionego odpowiedzialnym za naruszenie zarzucanego mu czynu oraz wymierzyła karę upomnienia. Pełnomocnik obwinionego odwołał się od orzeczenia RKO do Głównej Komisji Orzekającej. Komisja II instancji utrzymała jednak orzeczenie I instancji w mocy.

Istota sporu, który rozstrzygnęła Główna Komisja Orzekająca, sprowadzała się do ustalenia, czy umowa o udzielenie zamówienia publicznego zawarta przez p.o. dyrektora Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami z wykonawcą, której przedmiotem było świadczenie usług w zakresie medycyny pracy oraz dodatkowych usług medycznych, zawierała określenie czasu jej obowiązywania. Umowa została zawarta w sierpniu 2006 r.

Jak uznała GKO, nie ma wątpliwości, że obwiniony zawarł umowę świadczenia usług w zakresie medycyny pracy oraz dodatkowych usług medycznych oraz że zostało przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia. Wartość zamówienia przekraczała równowartość kwoty 60 tys. euro. Z materiału dowodowego wynika też, że w umowie zleceniobiorca zobowiązał się do świadczenia na rzecz zleceniodawcy usług medycznych w zakresie: medycyny pracy; pozostałych usług medycznych, określonych w załączniku nr 4 do umowy. Jak podkreśliła GKO, przepisy art. 143 ust. 1 prawa zamówień publicznych dopuszczają zawarcie umowy na czas nieoznaczony w ściśle określonych przypadkach (katalog zamknięty), czyli w przypadku dostaw: wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci; energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej; gazu z sieci gazowej; ciepła z sieci ciepłowniczej; licencji na oprogramowanie komputerowe. A zatem przedmiot umowy w omawianej sprawie był inny niż przedmioty określone w powyższym przepisie.

Odnosząc się do zapisów określających oznaczenie czasu wykonania umowy, GKO nie podzieliła argumentu pełnomocnika obwinionego, że czas wykonania został oznaczony. Zdaniem GKO nie wynikało to z par. 9 pkt 1 i 2 umowy. Zgodnie z pkt 1 umowa wchodzi w życie 1 września 2006 r. i obowiązuje przez okres jednego roku. Jak wynika jednak z pkt 2 umowa ulega automatycznemu przedłużeniu na kolejne okresy jednoroczne, jeżeli żadna ze stron najpóźniej na jeden miesiąc przed upływem danego okresu obowiązywania nie złoży pisemnego oświadczenia, że nie zamierza przedłużać umowy. Główna Komisja Orzekająca orzekła, że powyższe zapisy oznaczają, że obwiniony nie oznaczył w sposób jednoznaczny okresu obowiązywania umowy, określając wyłącznie warunek przerwania nieoznaczonego okresu obowiązywania umowy.

GKO przypomniała również, jakie obowiązki wynikają z art. 142 ust. 1 prawa zamówień publicznych w związku z art. 35 ust. 4 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z tymi przepisami jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych. Umowy w sprawach zamówień publicznych - co do zasady - zawiera się więc na czas oznaczony. Działania obwinionego - stwierdziła komisja II instancji - powinny doprowadzić do takiego ukształtowania treści umowy, zgodnie z którą w sposób niebudzący wątpliwości można byłoby ustalić, na jaki oznaczony czas umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta.

@RY1@i02/2010/003/i02.2010.003.092.0005.102.jpg@RY2@

Tomasz Strąk, doktor, Wydział Nauk Ekonomicznych i Zarządzania Uniwersytetu Szczecińskiego

doktor, Wydział Nauk Ekonomicznych i Zarządzania Uniwersytetu Szczecińskiego

W sytuacji gdy z powodu nieprecyzyjnego zapisu nie można jednoznacznie ustalić okresu obowiązywania umowy - jak ma to miejsce w analizowanej sprawie - albo gdy w umowie w ogóle nie zawarto jakiegokolwiek zapisu co do okresu jej obowiązywania, zachodzi potrzeba oceny w zastosowania reguł wykładni zawartych w kodeksie cywilnym. Na podstawie tylko literalnego brzmienia zapisu umowy można przyjąć pogląd, że istotnie została ona zawarta na czas nieokreślony, należy jednak pamiętać, że przepisy dla ustalenia treści umowy nakazują w pierwszym rzędzie uwzględniać zgodny zamiar stron i cel umowy, a dopiero potem kierować się jej dosłownym brzmieniem. Ta reguła kodeksu cywilnego (art. 65 par. 2 k.c.) nie doznaje ograniczenia w umowach z zakresu zamówień publicznych. Zatem o tym, czy umowę zawarto na czas nieokreślony czy określony i jak długi jest ten okres - w warunkach gdy zapisy umowy są na tyle nieprecyzyjne, że nie pozwalają tego ustalić - powinny przesądzić okoliczności zbadane w danej sprawie, jak treść wcześniejszych negocjacji, zapisy poprzedzającej umowę dokumentacji, a nawet - następcza ocena wykonania umowy. Jeśli ta analiza potwierdzi, że zamiarem stron było zawarcie umowy na czas nieokreślony w warunkach innych niż dopuszczone przez prawo zamówień publicznych, to następstwem musi być odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest przekazanie dotacji z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania. Otrzymujący dotację musi więc spełnić wszystkie przesłanki przewidziane w przepisach.

Burmistrz miasta i gminy został obwiniony o umyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ponieważ udzielił dotacji z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania. Do naruszenia doszło przy okazji zawarcia umowy z Miejskim Klubem Sportowym, któremu przekazano dotację w wysokości 75 tys. zł.

Burmistrz udzielił też dotacji na ponad 650 tys. zł na rzecz spółki z o.o., której przedmiotem było świadczenie usług opiekuńczych m.in. osobom starszym.

Regionalna Komisja Orzekająca uznała burmistrza winnym umyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych w zakresie pierwszego zarzutu, a także winnym nieumyślnego popełnienia drugiego czynu. Wymierzono karę upomnienia.

Przedmiotem sporu było udzielenie dwóch dotacji: Miejskiemu Klubowi Sportowemu oraz spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Regionalna Komisja Orzekająca orzekła, że obwiniony naruszył art. 8 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z tym przepisem naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest przekazanie dotacji z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania. Oznacza to - jak wskazała RKO - dokonanie wydatku przez dotującego na rzecz beneficjenta dotacji w sposób uchybiający przepisom prawa stanowionego lub decyzjom odpowiednich organów w zakresie ustalenia wysokości dotacji, kręgu beneficjentów, rodzajów zadań finansowanych ze środków pochodzących z dotacji lub sposobu przekazania tych środków.

Na podstawie art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie organ administracji publicznej obowiązany jest w uzasadnieniu wyboru oferty ustosunkować się do spełniania przez oferenta wymogów określonych w ustawie oraz w ogłoszeniu, o którym mowa w art. 13. Przepis ten stosuje się odpowiednio w przypadku gdy w wyniku ogłoszenia otwartego konkursu ofert została zgłoszona jedna oferta.

Odnosząc powyższe regulacje do udzielonych przez burmistrza dotacji, RKO stwierdziła, że w obu doszło do naruszenia dyscypliny finansów. W dotacji dla Miejskiego Klubu Sportowego już komisja konkursowa do spraw rozpatrzenia ofert na wspieranie zadań publicznych gminy w zakresie kultury fizycznej wskazała na niekompletność złożonych dokumentów i poprosiła o uzupełnienie oferty o aktualny odpis z rejestru. Klub poinformował, że nie jest w stanie uzupełnić tego braku. Obwiniony wyjaśnił, że udzielając dotacji, posiadał wpis do rejestru stowarzyszeń Klubu, ale nie posiadał wpisu do KRS. Komisja orzekająca uznała więc, że oferta Klubu nie spełniała warunków formalnych, gdyż nie zawierała aktualnego odpisu potwierdzającego wpis do właściwej ewidencji lub rejestru. Ponadto komisja uznała, że w ofercie MKS znajdowały się koszty, których nie określało zarządzenie burmistrza. Zdaniem komisji tylko koszty określone w zarządzeniu mogły znajdować się w ofercie. Biorąc te ustalenia pod uwagę, RKO orzekła, że burmistrz naruszył art. 8 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów.

Do naruszenia dyscypliny doszło również przy okazji udzielania drugiej dotacji, na realizację zadań z zakresu polityki społecznej - świadczenie usług opiekuńczych osobom starszym, samotnym, chorym i niepełnosprawnym, zagrożonym ubóstwem i społeczną marginalizacją. Komisja wskazała że dotacja mogła być udzielona organizacji społecznej i pozarządowej. Zgodnie z definicją organizacji pozarządowych, zawartą w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz.U. nr 96, poz. 873 z późn. zm.), organizacjami tymi są niebędące jednostkami sektora finansów publicznych i niedziałające w celu osiągnięcia zysku, osoby prawne lub jednostki nieposiadające osobowości prawnej, utworzone na podstawie przepisów ustaw, w tym fundacje i stowarzyszenia. Spółki z o.o. nie można więc uznać za taką organizację. A zatem - jak uznała RKO - spółka z o. o. nie jest podmiotem uprawnionym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o pomocy społecznej, by zlecać jej realizację zadania z zakresu pomocy społecznej, udzielając dotacji na finansowanie lub dofinansowanie zleconego zadania.

@RY1@i02/2010/003/i02.2010.003.092.0005.103.jpg@RY2@

Piotr Augustyniak, doradca podatkowy, Hogan & Hartson

doradca podatkowy, Hogan & Hartson

Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają kierownicy jednostek sektora finansów publicznych. Również powierzenie pracownikom wykonywania czynności nie wyklucza odpowiedzialności kierownika. W komentowanym stanie faktycznym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych określonym w art. 8 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest przekazanie dotacji z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania. Oznacza to dokonanie wydatku przez dotującego na rzecz beneficjenta dotacji w sposób uchybiający przepisom prawa stanowionego lub decyzjom odpowiednich organów w zakresie ustalenia wysokości dotacji, kręgu beneficjentów, rodzajów zadań finansowanych ze środków pochodzących z dotacji lub sposobu przekazania tych środków. W tym przypadku dotacja powinna zostać udzielona podmiotowi, który jest organizacją pozarządową, co nie miało miejsca. Tłumaczenie obwinionego, że polegał na doświadczeniu innych pracowników, nie jest wystarczające dla uniknięcia odpowiedzialności.

Zamawiający ma obowiązek zamieścić ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego w Biuletynie Zamówień Publicznych. Niedopełnienie obowiązku oznacza naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Obwinionemu dyrektorowi Zakładu Wodociągów i Kanalizacji zarzucono naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad i procedur określonych w prawie zamówień publicznych. Zarzuty dotyczyły tego, że dyrektor nie zamieścił ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a także zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądania, aby w przypadku oferentów składających wspólną ofertę, każdy musi spełniać warunki określone w przepisach o zamówieniach publicznych. Ponadto obwiniony wskazał w opisie przedmiotu zamówienia nazwę producenta materiałów.

Regionalna Komisja Orzekająca uznała dyrektora za winnego niezamieszczenia ogłoszenia oraz winnego wskazania w opisie przedmiotu nazwy producenta. Uniewinniła go jednak od trzeciego zarzutu.

Istotą sporu były trzy zarzuty dotyczące udzielenia zamówienia publicznego. Jak ustaliła komisja, bezsporne w sprawie jest, że obwiniony podpisując umowę na wykonanie termomodernizacji oraz malowanie elewacji budynków w stacji uzdatniania wody, udzielił zamówienia publicznego. Zatwierdził on również specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz protokół z prowadzonego postępowania. Nie było również wątpliwości, że dyrektor nie zamieścił ogłoszenia o udzielonym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jak wskazała RKO, taki obowiązek wynika z art. 95 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007 r. w sprawie wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń w Urzędzie Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wina obwinionego była bezsporna, do czego również on sam się przyznał. Komisja orzekająca podkreśliła, że publikacja ogłoszenia o zamówieniu wyłącznie na stronie internetowej BIP gminy było niewystarczające i oznaczało, że dyrektor naruszył art. 17 ust. 1 pkt 2b ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z tym przepisem naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, dotyczących obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Komisja nie miała wątpliwości, że odpowiedzialność za ten czyn ponosi obwiniony, który jako kierownik jednostki odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania.

W zakresie drugiego zarzutu, dotyczącego określenia nazwy producenta w części opisującej przedmiot zamówienia, RKO stwierdziła, że takie postępowanie obwinionego naruszało przepis art. 29 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z nim przedmiotu zamówienia nie można opisywać poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale wówczas wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy lub równoważny. Komisja wyjaśniła, że dzięki takiemu wskazaniu wymienione konkretne produkty zyskują charakter przykładowy. Odnosząc się do trzeciego zarzutu, komisja uniewinniła dyrektora, ponieważ nie dopatrzyła się naruszenia zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Komisja przypomniała jednak, że zamawiający, formułując warunki dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie może ograniczyć swobody tworzenia konsorcjum. Zawiązanie konsorcjum pozwala bowiem sumować spełnianie warunków. Nie można natomiast dzielić spełnienia konkretnego warunku między kilku członków konsorcjum, co znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP.359/08).

Komisja odstąpiła od wymierzenia kary, ponieważ uznała, że naruszenia popełnione zostały z winy nieumyślnej, skutek dla finansów publicznych nie był wysoki oraz fakt, że obwiniony nie był wcześniej karany.

@RY1@i02/2010/003/i02.2010.003.092.0005.104.jpg@RY2@

Marcin Płużański, prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, współpracownik firmy ACC Training & Consulting Group

prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, współpracownik firmy ACC Training & Consulting Group

Obwinionemu w przedmiotowej sprawie zarzucono naruszenie art. 95 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia co według Komisji Orzekającej oznacza naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 2b ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, dotyczących obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Moim zdaniem Komisja przyjęła błędną kwalifikację prawną czynu. Artykuł 17 ust. 1 pkt 2b ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych mówi bowiem o udzieleniu zamówienia, a więc zawarciu umowy z naruszeniem przepisów dotyczących obowiązku zamieszczenia ogłoszenia. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamieszcza się dopiero po zawarciu umowy, stąd jego niezamieszczenie nie może być uznane za udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów. Po drugie art. 17 ust. 1 pkt 2b powołanej ustawy mówi o obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia jest zamieszczane dopiero po zakończeniu postępowania, gdyż za moment jego zakończenia uznaje się zawarcie umowy. Co do pozostałych zarzutów to należy przyznać rację Komisji, iż użycie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia znaków towarowych bez dopuszczenia materiałów równoważnych i wyjaśnienia, na czym równoważność ma polegać, narusza art. 29 ustawy - Prawo zamówień publicznych i jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych wymienionym w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a zawarty w specyfikacji wymóg dotyczący wspólnego składania ofert jest nie tyle niezgodny z ustawą, co niejasny.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można określić warunku, zgodnie z którym ceną jest rabat od ceny w dniu zakupu. Takie określenie warunku narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Burmistrzowi miasta i gminy zarzucono naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ponieważ udzielił dotacji klubowi sportowemu, który złożył ofertę niekompletną i niezgodną z z wymogami formalnymi. Ponadto udzielił zamówienia publicznego, naruszając wiele przepisów, m.in. określając w s.i.w.z. warunek, zgodnie z którym ceną jest rabat od ceny w dniu zakupu. Regionalna Komisja Orzekająca uznała burmistrza za winnego zarzutów w zakresie udzielenia dotacji oraz udzielenia zamówienia publicznego mimo błędnego określenia ceny w s.i.w.z. Komisja uniewinniła jednak burmistrza od dwóch innych zarzutów dotyczących udzielenia zamówienia publicznego. Za popełnione czyny RKO wymierzyła karę upomnienia, mimo że rzecznik dyscypliny domagał się ukarania karą nagany.

W sprawie udzielenia dotacji klubowi sportowemu komisja ustaliła, że w postępowaniu konkursowym poprzedzającym udzielenie dotacji stwierdzono, że: ogłoszenie o konkursie nie zostało opublikowane w prasie oraz na stronie internetowej urzędu, a klub sportowy przedłożył ofertę nieważną z powodu podpisania jej przez osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń woli w imieniu stowarzyszenia i niekompletną. Komisja stwierdziła, że obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o konkursie w prasie i na stronie internetowej wynika z art. 13 ust. 3 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Zgodnie z nim ogłoszenie o otwartym konkursie ofert zamieszcza się, w zależności od rodzaju zadania, w dzienniku o zasięgu ogólnopolskim lub lokalnym oraz Biuletynie Informacji Publicznej, a także w siedzibie organu administracji publicznej w miejscu przeznaczonym na zamieszczanie ogłoszeń.

Kolejnym naruszeniem było zatwierdzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dostawę paliw i produktów z ropy naftowej, w której określono, że kryterium ceny oznacza rabat od ceny w dniu zakupu. Jak orzekła komisja, stosownie do art. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, ilekroć w ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem cena oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatki, jeśli towar podlega obciążeniu podatkami. Jak stwierdziła komisja, cena powinna być więc wyrażona każdorazowo w jednostkach pieniężnych i tylko taka mogła być porównywana. W przeciwnym wypadku porównywanie procentowych rabatów od cen w dniu zakupu nie zapewnia wyboru oferty z najniższą ceną. Komisja dodała jednak, że w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca ma możliwość złożenia oferty z ceną wyrażoną w jednostkach pieniężnych po zastosowaniu rabatu od ceny detalicznej i równocześnie zamawiający ma prawo ustalania sposobu waloryzacji ceny w s.i.w.z. Jednak w omawianym przypadku ustalenie jako jedyne kryterium ceny rozumianej jako rabat od ceny w dniu zakupu było sprzeczne z art. 91 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych. Takie ustalenie kryterium ceny naruszało zasadę uczciwej konkurencji, a postępowanie było obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy i powinno być unieważnione. W rezultacie obwiniony naruszył art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

@RY1@i02/2010/003/i02.2010.003.092.0005.105.jpg@RY2@

Agnieszka Kurowska, prawnik, doktorant Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, partner w Instytucie Zamówień Publicznych

prawnik, doktorant Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, partner w Instytucie Zamówień Publicznych

Orzeczenie jest zasadne. W odniesieniu do pierwszego z zarzutów wskazać należy, że obowiązkiem zamawiającego związanym z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - bez względu na wartość zamówienia - jest zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego. Zamawiający ma także obowiązek zamieszczenia ogłoszenia na swojej stronie internetowej (patrz wyrok zespołu arbitrów sygn. UZP/ZO/0-3075/06). Oprócz wskazanych wyżej wymogów ogólnych, konieczne jest dodatkowo opublikowanie ogłoszenia bądź w Biuletynie Zamówień Publicznych (dla postępowań o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy), bądź w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (postępowania o wartości równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy).

Dzień zamieszczenia ogłoszenia jest datą formalnego wszczęcia postępowania w rozumieniu przepisów ustawy. Zaniechanie obowiązku publikacji ogłoszenia w sposób wskazany w przepisach jest naruszeniem zasady jawności i przejrzystości postępowania.

Co do zarzutu drugiego - należy wskazać słuszność stanowiska RKO. Ustalając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a następnie oceniając oferty, zamawiający musi brać pod uwagę ceny brutto w rozumieniu ustawy o cenach.

Udzielenie zamówienia bez stosowania jakiegokolwiek trybu jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Kierownik takiej jednostki podlega odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny.

Rzecznik dyscypliny finansów publicznych zarzucił burmistrzowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Chodziło o zamówienie na wykonanie robót budowlanych. Regionalna komisja orzekająca po rozpoznaniu sprawy orzekła, że burmistrz ponosi odpowiedzialność oraz odstąpiła od wymierzenia kary.

Podczas rozprawy przed komisją pełnomocnik obwinionego zwracał uwagę, że obwiniony, zlecając Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej i Wodociągowej, spółce z o.o., czyli spółce gminnej, wykonanie robót drogowych bez stosowania ustawy o zamówieniach publicznych był przekonany, że działał zgodnie z prawem. Do zakresu działalności spółki określonej w par. 3 aktu założycielskiego spółki należała m.in. realizacja robót budowlanych, a wyliczenie zawarte w dalszej części określające rodzaje robót - zdaniem obwinionego - miało charakter przykładowy i nie było katalogiem zamkniętym. Obwiniony był przekonany - wyjaśniał pełnomocnik - że roboty drogowe mieszczą się w zakresie działalności spółki.

Regionalna komisja orzekająca nie podzieliła jednak argumentów pełnomocnika. Przypomniała w uzasadnieniu orzeczenia, że jednostki samorządu terytorialnego, udzielając zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, są zobowiązane stosować procedury wynikające z prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przepisami gminy są zamawiającymi w rozumieniu art. 2 pkt 12 prawa zamówień publicznych. Komisja zwróciła też uwagę, że obwiniony jako kierownik jednostki był zobowiązany do przestrzegania podstawowych zasad gospodarki finansowej określonych w art. 35 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten nakłada na jednostki sektora finansów publicznych obowiązek zawierania umów na usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w prawie zamówień publicznych.

W sprawie nie było wątpliwości, że obwiniony zlecił w 2007 roku spółce handlowej powołanej przez gminę, tj. Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej i Wodociągowej, bez przetargu odpłatne wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie chodników i nawierzchni ulic.

RKO zwróciła uwagę, że spółka prawa handlowego utworzona przez gminę nie wchodzi w strukturę organizacyjną gminy, ale stanowi samodzielny podmiot prawa prywatnego i jest dla gminy kontrahentem (stroną).

Jak orzekła RKO, jeżeli jednostka samorządu terytorialnego nie ma podstaw, aby zastosować regulacje prawne zawarte w ustawie o finansach publicznych lub ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, to powierzenia wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy cywilnoprawnej powinno następować w drodze procedur prawa zamówień publicznych.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, komisja orzekła, że obwiniony, zlecając odpłatne wykonanie robót drogowych wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych, naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia bez stosowania jakiegokolwiek trybu jest również naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

@RY1@i02/2010/003/i02.2010.003.092.0005.106.jpg@RY2@

Agnieszka Kurowska, prawnik, doktorant Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, partner w Instytucie Zamówień Publicznych

prawnik, doktorant Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, partner w Instytucie Zamówień Publicznych

Orzeczenie należy uznać za zasadne. Przepisy prawa wspólnotowego dotyczące zamówień publicznych przewidują sytuacje, w których pod pewnymi warunkami zamawiający nie będzie zobowiązany do przestrzegania regulacji dotyczących zamówień publicznych, mimo że powierza wykonywanie pewnych usług odrębnemu od siebie, przynajmniej w sensie formalnym, podmiotowi (tzw. zamówienia in-house). Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości pozwala sformułować dwa warunki, które powinny być spełnione, aby możliwe było odstąpienie od obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w przypadku zawierania umowy przez podmiot publiczny z podmiotem od niego formalnie odrębnym, obdarzonym odrębną osobowością prawną:

1) sprawowanie przez podmiot publiczny kontroli podobnej - analogicznej do tej, jaką sprawuje w stosunku do swoich własnych służb, oraz

2) wykonywanie przez kontrolowany podmiot zasadniczej części jego działalności na rzecz podmiotu kontrolującego (np. orzeczenie w sprawie C - 107/98 lub C - 84/03).

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie reguluje wprost zasad postępowania przy udzielaniu zamówień in house. Tym samym właściwe będzie przytoczone powyżej stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi spełnić warunki określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli wykonawca nie spełnia warunków, podlega wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne.

Byłemu dyrektorowi zarządzającemu do spraw finansowo-administracyjnych Centrum Onkologii Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej zarzucono 12 naruszeń dyscypliny finansów publicznych. Wszystkie dotyczyły różnego rodzaju zamówień publicznych. Przewinienia polegały m.in. na niezłożeniu pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne, a także na wyborze oferenta, który nie spełniał s.i.w.z. Komisja orzekająca uniewinniła obwinioną z 11 zarzutów oraz uznała za winną naruszenia dyscypliny w jednym przypadku. Regionalna Komisja odstąpiła jednak od wymierzenia kary.

Wszystkie zarzuty sformułowane w postępowaniu dotyczyły zamówień publicznych. Omówimy jednak tylko dwa zarzuty, które Regionalna Komisja Orzekająca wymienia wprost w sentencji orzeczenia. Komisja uznała byłą dyrektor zarządzającą ds. finansowo-administracyjnych Centrum Onkologii Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej odpowiedzialną za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegające na udzieleniu 31 maja 2006 r. zamówienia publicznego na dostawę odczynników do wykonywania badań immunologicznych wraz z dzierżawą analizatora immunologicznego wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego z powodu niezłożenia informacji banku, potwierdzającej posiadanie przez wykonawcę środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 10 proc. ceny oferty, co stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych i naruszało dyscyplinę finansów publicznych (art. 17 ust. 1 pkt 4).

Komisja w zakresie omawianego zarzutu zgromadziła materiał dowodowy, z którego wynikało, że spółka, która wygrała przetarg, podlegała wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie dopełniła warunków określonych w s.i.w.z. Zamawiający w specyfikacji wymagał, aby informacji z banku, w którym wykonawca miał prowadzony rachunek bankowy, potwierdzający posiadanie środków finansowych w wysokości co najmniej 10 proc. ceny oferty. Firma, która wygrała przetarg, złożyła informację z banku, zgodnie z którą obroty firmy z ostatnich trzech miesięcy na rachunku bieżącym wyrażały się kwotą dziewięciocyfrową po stronie debetowej i kwotą dziewięciocyfrową po stronie kredytowej. Bank informował też, że współpraca dotyczy bieżącej obsługi rachunku oraz innych subkont, a także świadczeń w ramach posiadanej linii kredytowej, konta firmy wolne są od zajęć sądowych, a dotychczasowa współpraca oceniana jest przez bank pozytywnie.

Jak uznała komisja, że z informacji przedstawionej przez bank dotyczącej rachunku firmy, która wygrała przetarg, nie wynika, jakie było saldo na rachunku (ujemne czy dodatnie). Obroty na rachunku mogą być bowiem wielocyfrowe, ale saldo może być ujemne, co oznacza, że firma nie posiada zdolności finansowych. Natomiast w s.i.w.z. zamawiający wymagał przedstawienia informacji, które określałyby wielkość salda. RKO uznała więc, że oferent nie spełniał warunków określonych w s.i.w.z., a więc podlegał wykluczeniu z przetargu. Ponieważ zamawiający udzielił mu zamówienia, doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych, a zamawiający, czyli obwiniona, naruszył art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Jeśli chodzi o drugi zarzut, polegający na nieodrzuceniu, a następnie wyborze - w postępowaniu o udzielenie 6 grudnia 2005 r. zamówienia publicznego na dostawę leków onkologicznych - oferty jednej z firm, której treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, komisja uniewinniła obwinioną. Komisja uznała bowiem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał jednoznacznie stwierdzić, że oferta firmy była niezgodna ze specyfikacją i podlegała odrzuceniu. W praktyce chodziło o to, że w specyfikacji określono, że zamówienie dotyczy 1250 sztuk leku, natomiast oferta zawierała 60 sztuk. Z materiału dowodowego - zdaniem RKO - nie udało się jednoznacznie wywnioskować, o jaką liczbę sztuk leku chodziło. Liczby 1250 sztuk nie potwierdzał bowiem żaden dowód, a zatem należało przyjąć, że zamówienie dotyczyło 60 sztuk leku.

@RY1@i02/2010/003/i02.2010.003.092.0005.107.jpg@RY2@

Marcin Płużański, prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, współpracownik firmy ACC Training & Consulting Group

prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, współpracownik firmy ACC Training & Consulting Group

Artykuł 5 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych pozwala na stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert związanych z właściwościami wykonawcy w przypadku tzw. usług niepriorytetowych, do których zaliczamy m.in. usługę ochrony. Z treści orzeczenia wynika, że tak właśnie postąpił zamawiający, formułując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium "doświadczenie zawodowe". Dopuścił jednak subiektywną ocenę członków komisji. Działanie takie jest nieprawidłowe, na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej "Niedopuszczalność subiektywnej oceny ofert" (Informator UZP nr 4/2009, www.uzp.gov.pl). Komisja Orzekająca uznała, że powyższa wada nie może być uznana za czyn wymieniony w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czyli za udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, gdyż nie dotyczy przedmiotu ani warunków zamówienia. Dokonując wykładni omawianego przepisu, Komisja ograniczyła pojęcie warunków zamówienia do warunków udziału w postępowaniu. Wydaje się to zasadne, choć możliwa jest też szersza wykładnia, wedle której wymienione w art. 17 ust. 1 pkt 3 warunki zamówienia to wszystkie warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym kryteria oceny ofert. Moim zdaniem powyższe działanie zamawiającego można ewentualnie rozpatrywać jako naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 17 ust. 1 pkt 4 powołanej ustawy).

Opracował Łukasz Zalewski