Jak zabezpieczyć umowy zawierane przez samorządy terytorialne

Jednostki samorządu terytorialnego (j.s.t.) jako samodzielne podmioty praw i obowiązków mogą zawierać umowy na gruncie prawa cywilnego. Samodzielną zdolność kontraktową mają również komunalne osoby prawne. Niezależnie od tego, czy do zawarcia danej umowy dojdzie w ramach zamówień publicznych (np. przetarg na budowę szpitala), czy poza nimi (np. ubieganie się przez samorząd o dofinansowanie ze środków europejskich), większość umów jest zabezpieczana od skutków związanych z ich nienależytym wykonaniem. Z uwagi na wielość form prawnych podmiotów funkcjonujących na rynku nie ma obecnie możliwości wskazania jednego, uniwersalnego i pewnego sposobu zabezpieczenia umowy. Podobnie różnorodność form reprezentacji powoduje, iż zastosowanie niektórych rodzajów zabezpieczeń nie będzie miało racji bytu. Przykładowo podmiotem, z którym gmina czy instytucja wdrażająca regionalny program operacyjny (zarząd województwa) będzie zawierać umowy, może być także osoba fizyczna prowadząca indywidulaną działalność gospodarczą. Powoduje to konieczność zwrócenia szczególnej uwagi na przepisy konstytuujące ustrój majątkowy małżonków, gdyż przepisy te mogą w niektórych sytuacjach decydować nie tylko o zasadach odpowiedzialności (majątek osobisty czy wspólny małżonków), ale również o ważności podpisanej umowy (ustanowienie hipoteki na nieruchomości).

Należy pamiętać, że nie wszystkie dostępne rodzaje zabezpieczeń mają taką samą moc. Przykładowo, patrząc na ustanawianie zabezpieczenia z punktu widzenia jednostki wdrażającej fundusze unijne, czyli chociażby zarządu województwa, należy podkreślić, że przepisy nie narzucają obowiązku zastosowania określonego zabezpieczenia do skonkretyzowanego katalogu progów kwotowych udzielanego dofinansowania ze środków UE (por. rozporządzenie ministra rozwoju regionalnego z 18 grudnia 2009 r. w sprawie warunków i trybu udzielania i rozliczania zaliczek oraz zakresu i terminów składania wniosków o płatność w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich, Dz.U. nr 223, poz. 1786 z późn. zm.). Nie ulega jednak wątpliwości, że instytucja zarządzająca będzie wybierać takie zabezpieczenia, które w największym stopniu będą gwarantowały stabilność i bezpieczeństwo finansowania.

W jaki zatem sposób umowa powinna regulować kwestię zabezpieczenia należytego wykonania umowy? Odpowiedź na to pytanie nie jest jednoznaczna. Przede wszystkim powinna ona określać, jakiego rodzaju zabezpieczeń należytego wykonania zobowiązań z umowy oraz zapłaty kar pieniężnych przewidzianych przez tę umowę udzieli partner samorządu. Niezależnie od tego zabezpieczenia muszą być zharmonizowane z ustaleniami modelu finansowego danego przedsięwzięcia. Inaczej będzie to wyglądało przykładowo przy inwestycji realizowanej w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP), a inaczej przy wykonywaniu zadania współfinansowanego ze środków UE. W tym drugim przypadku bowiem zabezpieczenia wykonania umowy ustanowione przez samorząd muszą być równocześnie zharmonizowane z zabezpieczeniami przewidzianymi w dokumentacji dotyczącej finansowania przedsięwzięcia przez instytucję finansową. Jeszcze raz zatem warto podkreślić, że zabezpieczenie umożliwia zaspokojenie przyszłej i niepewnej, a więc warunkowej wierzytelności zamawiającego, obejmującej możliwość domagania się od wykonawcy naprawienia szkody w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wystąpienie szkody u zamawiającego, a tym bardziej jej wysokość, są w chwili zawarcia umowy zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi.

Przy zawieraniu każdej umowy warto wprowadzać zapisy dodatkowo dyscyplinujące wykonawców kontraktu. Dobrym rozwiązaniem jest wprowadzenie instytucji kar umownych. W tym zakresie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych odsyłają do kodeksu cywilnego. Zgodnie z jego przepisami można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Równocześnie dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.

Po wprowadzeniu takiego zastrzeżenia, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna będzie się należała wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Warto w umowie wprowadzić dodatkowe zastrzeżenie uprawniające j.s.t. do dochodzenia odszkodowania w wysokości przenoszącej wartość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych. Zapis taki będzie uprawniał do dochodzenia przewidzianych kar umownych, a gdyby zamawiający uznał, że w jego ocenie jest to zbyt niska kwota, może wystąpić na drogę sądową z żądaniem zapłaty wyższej kwoty. [Przykład 1]

Umowa zawierana przez gminę powinna określać indywidualne kryteria i tryb ustalania wysokości kar umownych za nienależyte wykonanie konkretnych zobowiązań niepieniężnych przez wykonawcę zlecenia na rzecz gminy. Alternatywą dla opisanego powyżej sposobu określenia kary umownej jest wskazywanie w umowie na generalny i jednolity tryb naliczania kar pieniężnych dla wyszczególnionych w umowie naruszeń jej postanowień przez partnera gminy. Niezależnie jednak od tego, jaki model regulacji kar strony przyjmą w umowie, w przedmiotowej klauzuli powinny znaleźć się postanowienia co do trybu ich egzekwowania (dochodzenia). W praktyce do realizacji płatności z tytułu kar pieniężnych służy kolejna instytucja prawa cywilnego - potrącenie. O ile jednak jej zastosowanie w przypadku wyłonienia wykonawcy w trybie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych nie budzi wątpliwości (to zamawiający płaci za wykonanie umowy zgodnie z jej postanowieniami), o tyle szczególną uwagę należy zwrócić przy konstruowaniu postanowień dotyczących potrącenia w umowach PPP. W tym drugim przypadku instytucja potrącenia znajduje uzasadnienie tylko w takich umowach, które przewidują płatność ze strony podmiotu publicznego na rzecz partnera prywatnego. Tylko bowiem w takiej sytuacji, w przypadku naruszenia przez partnera prywatnego jego zobowiązań umownych, j.s.t. będzie mogła zmniejszyć opłatę, jaką powinna uiścić partnerowi prywatnemu o wysokość przysługującej jej kary pieniężnej.

Przewidywany w umowie sposób naliczania kar umownych może być indywidualnie dostosowany do różnych podstaw (zdarzeń) nienależytego wykonania zobowiązania. W wyroku z 8 sierpnia 2008 r. (V CSK 85/2008; LexPolonica nr 2038695) Sąd Najwyższy wskazał, że kara umowna zabezpiecza wykonanie różnorodnych świadczeń niepieniężnych, dlatego rzeczą stron uczestniczących w obrocie gospodarczym jest ustalanie wagi i znaczenia niewykonania zobowiązania w całości lub w odniesieniu do zindywidualizowanych okoliczności. Natomiast przepisy kodeksu cywilnego pozostawiają stronom umowy sposób zabezpieczenia wykonania przyjętych zobowiązań.

Instytucja kary umownej ma zastosowanie jedynie do zobowiązań niepieniężnych. Nie może być natomiast stosowana do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań pieniężnych. Kara umowna może być określona na wiele sposobów. Można ją ustalić jako jednorazowo określony procent niewykonanego lub nienależycie wykonanego zobowiązania lub też jako określony procent wartości zobowiązania za każdy dzień zwłoki w wykonaniu zobowiązania lub też jako określoną kwotę pieniężną. Kara umowna jest należna osobie uprawnionej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od wysokości faktycznie poniesionej przez taką osobę szkody. Tym właśnie w praktyce kara umowna różni się od zwykłego odszkodowania, którego uzyskanie wymaga wykazania istnienia szkody i jej rozmiaru.

Niezależnie od powyższego kodeks cywilny dopuszcza miarkowanie (zmniejszenie) wysokości kary umownej na drodze orzeczenia sądowego. Może to nastąpić wtedy, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub też gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane.

Jeżeli zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części, to najczęściej obowiązek zapłaty ustalonej w umowie kary jest dla dłużnika zbyt dużym obciążeniem. Nie ulega wątpliwości, że w wyniku większościowego wykonania kontraktu wierzyciel, np. gmina, zostaje w znacznym stopniu zaspokojony. Niejednokrotnie również i powstała szkoda jest niewielka albo nawet w ogóle nie powstaje. W takim przypadku dłużnikowi - kontrahentowi gminy przysługuje prawo do zmniejszenia zastrzeżonej w umowie kary umownej. Podobnie jest w sytuacji, gdy postanowienia umowne przewidują rażąco wysoką karę. Karę można uznać za rażąco wygórowaną, gdy jej wysokość jest nieadekwatna do szkody wierzyciela, szkoda ma niewielką bądź zerową wielkość, bądź gdy zobowiązanie zostało wykonane przy krótkim okresie zwłoki, i spowodowane obiektywnymi przeszkodami.

W praktyce przyjmuje się, że już samo żądanie dłużnika, obejmujące oddalenie powództwa, zawiera w sobie wniosek o zmniejszenie kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z 27 lutego 2009 r., II CSK 511/2008, LexPolonica nr 2073244). [Przykład 2]

Weksel to jeden z najpopularniejszych sposobów zabezpieczenia wierzytelności. Dokument taki dla swojej ważności musi zawierać enumeratywnie wymienione w przepisach elementy - w tym nazwę "weksel" i podpis wystawcy. Chociaż mogłoby się wydawać, że weksel częściej wykorzystywany jest w obrocie gospodarczym, to również j.s.t. wystawiają tego rodzaju zabezpieczenia. Najczęściej zabezpieczają one przyznanie kredytu przez bank, jak również otrzymanie dofinansowania z funduszy europejskich.

Weksel można przygotować na kartce papieru i napisać jego treść maszynowo czy na komputerze. Odnosi się to do wszystkich wymagań formalnych weksla, z wyjątkiem podpisu, który musi być własnoręczny. Na ważność zobowiązania nie ma wpływu kolejność umieszczenia poszczególnych elementów ani czas, w którym powstały.

Momentem powstania zobowiązania jest podpis złożony przez uczestnika obrotu. Nie musi on być czytelny, powinien jednak w sposób niebudzący wątpliwości umożliwić identyfikację osoby. W praktyce wystarczą nazwisko i pierwsza litera imienia, a nawet podpis nieczytelny, który pozwoli na identyfikację podpisującego. Istotne jest też miejsce podpisu. Wszystko po to, aby bez problemu rozstrzygnąć, jaką rolę odgrywa dany uczestnik obrotu. Jest to tym ważniejsze, że pewne role mogą być łączone, np. wystawca może być jednocześnie remitentem (pierwszym wierzycielem wekslowym). Należy również pamiętać, że weksel, w którym sumę wekslową napisano literami i liczbami, w razie różnicy ważny jest na sumę napisaną literami. Z kolei w razie różnicy sum napisanych kilkakrotnie literami lub kilkakrotnie liczbami, weksel jest ważny na sumę mniejszą. Weksel wystawiany przez j.s.t. powinien być również kontrasygnowany przez skarbnika. Podobne zastrzeżenie dotyczy deklaracji wekslowej.

W praktyce samorządowej najczęściej wykorzystywany jest weksel in blanco. Jest to dokument niezupełny w chwili wystawienia i uzupełniany później przez posiadacza. Jego wystawieniu towarzyszy najczęściej dodatkowa umowa zwana porozumieniem bądź deklaracją wekslową. Jest ona zawierana pomiędzy wystawcą weksla a osobą, której weksel jest wręczany (np. bankowi). Określa ona warunki oraz sposób uzupełnienia weksla. Deklaracja wekslowa sporządzana jest w interesie wystawcy weksla. Oznacza to, że wystawca w razie sporu może przed sądem bronić się zarzutem, że weksel został wypełniony niezgodnie z porozumieniem. Jest to dopuszczalne, jeżeli posiadacz weksla nabył go w złej wierze albo przy nabyciu dopuścił się rażącego niedbalstwa. Niekiedy deklaracja wekslowa chroni także osobę, która dokonuje jego uzupełnienia. Dzieje się tak, ponieważ weksel in blanco jest to blankiet opatrzony cudzym podpisem w rozumieniu art. 270 par. 2 kodeksu karnego. Zgodnie z tym przepisem, kto wypełnia blankiet niezgodnie z wolą podpisanego i na jego szkodę albo takiego dokumentu używa, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności od trzech miesięcy do lat pięciu. Aby uniknąć nieporozumień związanych z zobowiązaniem wekslowym, należy dokładnie przygotować deklarację wekslową, która określa zasady wypełnienia weksla. W niej przede wszystkim wpisywane są brakujące elementy weksla in blanco, takie jak: suma zobowiązania, data wystawienia i termin zapłaty. Jej istnienie może też ułatwić odparcie ewentualnych zarzutów wystawcy, że weksel został uzupełniony niezgodnie z porozumieniem. Zgodnie z art. 10 prawa wekslowego, jeżeli weksel niezupełny w chwili wystawienia został uzupełniony niezgodnie z zawartym porozumieniem, nie można wobec posiadacza zasłaniać się zarzutem, że nie zastosowano się do tego porozumienia, chyba że posiadacz nabył weksel w złej wierze albo przy nabyciu dopuścił się rażącego niedbalstwa. W ocenie Sądu Najwyższego przepis ten został przewidziany przede wszystkim dla przypadków nabycia weksla in blanco wypełnionego przez remitenta, gdyż nabywca takiego weksla powinien być chroniony przed zarzutami wypełnienia weksla niezgodnie z porozumieniem z uwagi na to, że istotne znaczenie ma dla niego treść weksla, a nie treść porozumienia łączącego dłużnika wekslowego i odbiorcę weksla, który jest jego zbywcą. Taką ochronę art. 10 prawa wekslowego uzależnia jednak od dobrej wiary nabywcy, co chroni w większym stopniu wystawcę weksla in blanco. Nie można bowiem pomijać, że przy wekslach in blanco istnieje zawsze ich silny związek ze stosunkiem podstawowym łączącym wystawcę i odbiorcę weksla (wyrok SN z 23 października 2008 r., V CSK 71/2008; LexPolonica nr 1962902).

Jeżeli natomiast weksel in blanco został wypełniony zgodnie z zawartym porozumieniem, powstaje zobowiązanie osoby podpisanej na wekslu (wręczającej dokument) o treści powstałej w wyniku wypełnienia. Dłużnik jednak ma zawsze możliwość podnoszenia zarzutu wypełnienia weksla in blanco niezgodnie z zawartym porozumieniem. Według prawa wekslowego, wypełnienie weksla niezupełnego w sposób niezgodny z porozumieniem wekslowym nie wyłącza jednak odpowiedzialności wystawcy weksla. Taka sytuacja może jedynie powodować jej ograniczenie do granic wskazanych w deklaracji wekslowej. Potwierdził to również Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2001 r. (II CKN 25/00, OSNC z 2001 r. nr 7-8, poz. 117). Zgodnie z tym orzeczeniem w wyniku wypełnienia weksla in blanco częściowo niezgodnie z porozumieniem na niekorzyść osoby na nim podpisanej osoba ta może stać się zobowiązana wekslowo w granicach, w których tekst weksla odpowiada porozumieniu (deklaracji wekslowej).

Zapłatę sumy z weksla zabezpiecza najczęściej poręczenie wekslowe. Może ono dotyczyć całej kwoty wskazanej na wekslu lub tylko jej części. Poręczenie wekslowe zostaje umieszczone na wekslu lub na przedłużku. Oznacza się go wyrazem: "poręczam", "ręczę" albo innym równoznacznym. Może je dać osoba trzecia lub osoba podpisana na wekslu. Poręczyciel wekslowy za zobowiązanie z weksla odpowiada na takich samych zasadach, jak osoba, za którą poręczył. Aby obronić się przed zapłatą, może wskazać na podstępne działanie dłużnika i udowodnić, że od samego początku nie miał on zamiaru zapłacić.

Każdy weksel można przenieść przez indos, chociażby nie był wystawiony wyraźnie na zlecenie. Jeżeli natomiast wystawca umieścił w wekslu wyrazy "nie na zlecenie" lub inne zastrzeżenie równoznaczne, można przenieść weksel tylko w formie i ze skutkami zwykłego przelewu. Odpowiednie zastosowanie w takiej sytuacji znajdą przepisy kodeksu cywilnego. Osoba, która zbywa weksel, jest nazywana indosantem, a osoba, która nabywa, indosatariuszem. Weksel można indosować również na trasata (osobę wskazaną na wekslu trasowanym, któremu wystawca poleca zapłatę określonej sumy pieniężnej) bez względu na to, czy przyjął on weksel, czy nie, a także na wystawcę lub na każdą inną osobę wekslowo zobowiązaną. Osoby te mogą weksel dalej indosować. Indos powinien być bezwarunkowy. Warunki, od których uzależniono indos, uważa się za nienapisane. Indos częściowy jest nieważny, zaś na wekslu na okaziciela jest równoznaczny z indosem in blanco. Indos powinien być napisany na wekslu lub na załączonej z nim karcie dodatkowej (przedłużku) i podpisany przez indosanta. Indos może nie wymieniać indosatariusza lub może ograniczać się tylko do podpisu indosanta (indos in blanco). W tym przypadku indos jest ważny, tylko jeżeli został napisany na odwrotnej stronie weksla lub na przedłużku. Równocześnie indos przenosi wszystkie prawa z weksla. W przypadku gdy jest in blanco, posiadacz weksla może: wypełnić indos nazwiskiem własnym lub innej osoby; indosować weksel dalej in blanco lub na inną osobę; przenieść weksel na inną osobę bez wypełnienia indosu in blanco i bez indosowania.

W przypadku przeciwnego zastrzeżenia indosant odpowiada za przyjęcie i za zapłatę weksla. Może on jednak zabronić dalszego indosowania. Pierwszy indos musi pochodzić od remitenta, a w przypadku weksli na zlecenie własne - od wystawcy. Zbycie weksla w drodze indosu nie jest możliwe, jeżeli w jego treści została zawarta klauzula nie na zlecenie. Należy pamiętać, że jeżeli indos zawiera wzmiankę "waluta do odebrania", "do inkasa", "per procura" lub inną wzmiankę oznaczającą tylko pełnomocnictwo, jego posiadacz może wykonywać wszystkie prawa z weksla. Nie może go jednak indosować inaczej, jak tylko ze skutkami pełnomocnictwa. W tym przypadku dłużnicy wekslowi mogą się zasłaniać wobec posiadacza tylko zarzutami, służącymi im przeciw indosantowi.

Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem zawartym w umowie, w którym strony postanawiają, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Zgodnie bowiem z obowiązującymi w tym zakresie przepisami w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Można więc stwierdzić, że kara umowna zastępuje odszkodowanie, którego wierzyciel może dochodzić na zasadach ogólnych. Nawet jeśli szkoda przewyższa karę umowną, to wierzyciel i tak nie może obok niej domagać się uzupełnienia odszkodowania. Przytoczony przepis art. 484 kodeksu cywilnego ma charakter względnie obowiązujący. Można więc w umowie zapisać inne rozwiązanie, tzn. przewidujące zapłatę odszkodowania, w sytuacji gdy wartość szkody przewyższa wysokość kary umownej.

O kumulacji kilku kar umownych można mówić w razie jednoczesnego zaistnienia zdarzeń uzasadniających naliczenie każdej z nich. Oznacza to, że mogą być kumulowane kary umowne zastrzeżone za różne postacie nienależytego wykonania zobowiązania. Nie może natomiast być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za zwłokę w wykonaniu zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 grudnia 2009 r., I ACa 829/2009; LexPolonica nr 2348204).

Istnieją podstawy do miarkowania kar umownych w oparciu o stwierdzenie, iż zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części (art. 484 par. 2 k.c.), jeżeli pomimo niesporządzenia odbioru końcowego zadania inwestycyjnego dokumenty odbiorowe, w tym protokoły odbiorów branżowych, zostały przekazane zamawiającemu, a budynek został w całości zasiedlony.

w Warszawie z 25 stycznia 2008 r., VI ACa 740/2007; "Gazeta Prawna" 2008/166, str. A6

Przepis art. 362 k.c. nie może znaleźć zastosowania do kary umownej. Zgodnie z tym przepisem odszkodowanie ulega obniżeniu, jeżeli wierzyciel przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody. Musi zatem istnieć szkoda, tymczasem kara umowna należy się - w razie jej zastrzeżenia - niezależnie od tego, czy szkoda w ogóle powstała. Nie ma tym samym znaczenia to, czy wierzyciel przyczynił się do jej powstania lub zwiększenia.

z 16 kwietnia 2010 r., IV CSK 494/2009; LexPolonica nr 2233542; Biuletyn Sądu Najwyższego 2010/5

Wykonanie prawa odstąpienia inwestora od umowy o roboty budowlane nie pozbawia go roszczenia o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek przekroczenia terminu oddania obiektu.

z 5 października 2006 r., IV CSK 157/2006; LexPolonica nr 1 265 180

Hanna Wesołowska

dgp@infor.pl

Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Ustawa z 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe (Dz.U. nr 37, poz. 282 z późn. zm.)