Wykonawca może wypożyczyć sprzęt i pracowników od innego przedsiębiorcy

Zamawiający zwykle ustala warunki przetargowe tak, by o zamówienie mogła ubiegać się firma, która będzie potem je w stanie zrealizować. Firma powinna mieć wystarczający potencjał techniczny (sprzęt), kadry (osoby z odpowiednimi uprawnieniami np. budowlanymi), jest w dobrej kondycji finansowej (ma zdolność kredytową, odpowiednią ilość środków na rachunku bankowym) i ma doświadczenie (już wcześniej realizowała podobnej wielkości inwestycje). Przedsiębiorcy, który stawia pierwsze kroki na rynku zamówień publicznych, trudno spełnić takie wymagania. Powinien więc znaleźć wśród zaprzyjaźnionych firm taką, która udostępni jej swój potencjał. Podstawę do wypożyczania potencjału innej firmy stanowi art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych (p.z.p.).

Zamawiający nie ma prawa wyłączyć możliwości powoływania się na cudzy potencjał. Skoro przepisy p.z.p. wprost dają wykonawcy takie prawo, to nie można tego uprawnienia ograniczyć np. przez wprowadzanie odpowiednich przepisów w specyfikacji przetargowej. Aby powołać się na cudzy potencjał przed zamawiającym wystarczy, że przedsiębiorca udowodni zamawiającemu, że będzie tymi zasobami dysponował. W tym celu może więc przedstawić np. zamawiającemu pisemne zobowiązanie innej firmy do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas konieczny do realizacji zamówienia.

Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy aby korzystanie z cudzego potencjału odbywało się w ściśle określonej formie. To od przedsiębiorców zależy, na jakie zasady współpracy się zdecydują. Wypożyczenie potencjału może więc mieć np. formę umowy dzierżawy sprzętu czy też udostępnienia pracownika. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej firma użyczająca zasoby nie musi uczestniczyć w wykonaniu części zamówienia jako podwykonawca. Ale gdy do tego dojdzie, wtedy zamawiający ma prawo żądać dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tej firmy z postępowania (np. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, odpis z właściwego rejestru, zaświadczenie z ZUS oraz z Urzędu Skarbowego i zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego). Jeśli jednak zamawiający nie zamieścił takiego żądania w ogłoszeniu lub specyfikacji, wówczas wykonawca może złożyć tylko pisemne zobowiązanie innej firmy do użyczenia mu potencjału.

Najczęściej wykonawcy decydują się na wykorzystanie cudzego potencjału kadrowego. Jest to najlepsze rozwiązanie wtedy, gdy firma nie ma np. własnego kierownika budowy lub inżynierów z odpowiednim doświadczeniem. Ważne jest to, że wystarczy, iż wykonawca będzie dysponował tymi osobami. Nie musi więc ich zatrudniać na podstawie umowy o pracę, ani nie musi się z nimi wiązać żadną inną umową. Wystarczające jest w takim przypadku samo zobowiązanie osób trzecich do współpracy z wykonawcą, czyli do oddania mu się do dyspozycji na czas wykonaniu zamówienia.

W jednym z przetargów konkurencja zarzucała, że zwycięska firma nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby w przetargu brały udział tylko te firmy które dysponują pięcioma inżynierami. Zwycięzca przedstawił więc oświadczenie, że dysponuje wymaganymi osobami. Konkurent jednak sprawdził, że osoby te nie mają zgody swojego pracodawcy na uczestniczenie w zamówieniu i wykonywanie pracy na rzecz innej firmy w godzinach zatrudnienia. Dowodził więc, że z racji stałego zatrudnienia w innej firmie osoby te nie będą obecne u zamawiającego w swoich godzinach pracy, tj. między 7.00 a 15.00 w dni robocze oraz w trakcie pełnienia dyżurów domowych. Dlatego jego zdaniem trudno uznać, że wykonawca będzie dysponował tymi osobami. Zwycięski wykonawca przyznał, że nie miał zgody pracodawcy inżynierów. Jednak jego zdaniem inżynierowie mogliby obsługiwać postępowanie poza swoimi godzinami pracy, zwłaszcza że ich praca miała polegać na wsparciu technicznym, szkoleniowym i sprzętowym.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację zwycięskiemu wykonawcy (sygn. akt KIO/UZP 269/10). Uznała, że warunek dotyczący dysponowania określonymi osobami nie jest równoznaczny z koniecznością wykazania przez wykonawcę zatrudniania takich osób w ramach umowy o pracę ani też zawarcia z nią umowy cywilnej (umowy zlecenia bądź umowy o dzieło). Ich zdaniem samo to świadczenie przez te osoby pracy na rzecz innego pracodawcy nie uniemożliwia im wykonywania pracy na rzecz innych podmiotów. Wykonawca, przedstawiając wraz z ofertą wykaz osób, którymi dysponuje, nie deklaruje, że te osoby będą wykonywać zamówienie, ale że spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Dlatego, według KIO, sytuacja zawodowa takich osób pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Nie ma więc podstaw do tego, aby wymagać od pracodawcy, np. kierownika budowy, że zgodę na jego udział przy realizacji zamówienia wyrazi jego pracodawca.

Zgodę muszą wyrazić osoby przedstawione przez wykonawcę zamawiającemu. A samo bycie cudzym pracownikiem nie przekreśla możliwości wykorzystania takiej osoby do realizacji zamówienia.

Z treści oświadczenia składanego na dowód dysponowania cudzym zasobem powinno jasno wynikać, że osoby te będą pozostawać w dyspozycji wykonawcy na czas realizacji zamówienia. Dobrze jest także, gdy z oświadczenia można wywnioskować, jakie funkcje będą pełniły wypożyczane osoby.

W jednym z przetargów przegrany wykonawca kwestionował treść samego oświadczenia "zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy osoby do wykonania określonych prac". Twierdził, że jest ono nieprecyzyjne, bo osoba w nim wskazana oświadczyła jedynie, że zobowiązuje się być do dyspozycji wykonawcy. Oświadczenie nie zawierało informacji o sposobie i zakresie udzielenia potencjału, czyli nie wskazywało wyraźnie, w jakim charakterze ta osoba będzie występowała potem przy realizacji zamówienia - jako podwykonawca, doradca, konsultant czy też jako kierownik robót. KIO, oddalając odwołanie, nie zgodziła się z taką wąską interpretacją oświadczenia. Wskazała, że z innych uzupełnionych przez wykonawcę dokumentów wynika, że ta osoba będzie kierownikiem robót. Dokumenty te należy więc czytać i interpretować łącznie (sygn. akt KIO 1400/11).

Co wykonawca startujący w przetargu może wypożyczyć od innych firm:

● wiedzę i doświadczenie

● potencjał techniczny

● osoby zdolne do wykonania zamówienia

● zdolności finansowe innych podmiotów

Przedsiębiorca zamierza wykorzystać w przetargu na budowę mostu cudzy potencjał kadrowy. Musi on więc udowodnić zamawiającemu, że będzie rzeczywiście dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W szczególności powinien przedstawić w tym celu pisemne zobowiązanie innej firmy do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Pisemne zobowiązanie powinno być złożone w oryginale. Zobowiązanie podmiotów trzecich nie jest bowiem wymienione w rozporządzeniu z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817). A tylko dokumenty w nim wskazane mogą być składane także jako kopie poświadczone za zgodność z oryginałem (patrz wyrok sygn. akt KIO 822/11).

Przedsiębiorca budowlany ubiega się o zamówienie publiczne na budowę szkoły. Przy realizacji kontraktu ma współpracować z innym przedsiębiorcą, który wypożyczy mu swój sprzęt i kierownika budowy z uprawnieniami. Przekaże jemu też swoje doświadczenie. Wykonawca (ubiegający się o zamówienie) nie ma obowiązku uczynić z firmy, która wypożycza mu swój potencjał, podwykonawcy. Takie stanowisko dominuje w orzecznictwie arbitrów. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że podwykonawstwo nie jest warunkiem niezbędnym spełnienia przesłanki do dysponowania cudzymi zasobami (patrz wyrok sygn. akt KIO/ 1541/10, 1671/10, 1452/10, 1453/10, 1454/10). Uczestnictwo innego podmiotu może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę, np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje. Ponadto samo doradztwo i konsultacje nie zawsze stanowią udział w realizacji zamówienia. Gdy firma doradza i nie uczestniczy w realizacji zamówienia, zamawiający nie ma w zasadzie możliwości jej sprawdzenia. Chodzi zwłaszcza o dokumenty, tj. KRS, KRK, ZUS czy US (patrz orzeczenie KIO sygn. akt 2790/10).

Ewa Ivanova

ewa.ivanova@infor.pl

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 z późn. zm.).