Jak prawidłowo przygotować procedurę zamówień publicznych

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej s.i.w.z.) to jeden z najważniejszych dokumentów w przetargu publicznym. To w tym dokumencie zamawiający na etapie przygotowania postępowania ustala warunki zamówienia, na podstawie których wykonawcy przygotowują swoje oferty. Sporządzenie s.i.w.z. jest niezbędne i obowiązkowe niemal we wszystkich trybach udzielania zamówień publicznych. Zapisy specyfikacji powinny być precyzyjne i zgodne z obowiązującym prawem.

Zamawiający udostępnia s.i.w.z. wykonawcom w formie papierowej lub na stronie internetowej. Ta ostatnia forma jest obligatoryjna w przypadku przetargu nieograniczonego. Przekazanie omawianych informacji w wersji papierowej ma miejsce tylko wtedy, gdy wykonawca wystąpi do zamawiającego z taką prośbą. Na dostarczenie specyfikacji zainteresowanemu przedsiębiorcy zamawiający ma pięć dni. Wtedy możne również zażądać uiszczenia opłaty, przy czym jej wysokość nie może przekraczać kosztów druku oraz kosztów przekazania dokumentu (np. wysłania). Obowiązuje bowiem zasada, że zamawiający nie może zarabiać na rozpowszechnianiu s.i.w.z.

W pozostałych trybach decyzja o zamieszczeniu s.i.w.z. w internecie zależy właściwie od zamawiającego. Może to zrobić, ale nie ma takiego obowiązku. Z tego powodu papierowa wersja s.i.w.z. odgrywa wtedy rolę podstawową i zamawiający nie może żądać za nią jakiejkolwiek opłaty.

Należy także pamiętać, że zamawiający nie może udostępnić s.i.w.z. w internecie wcześniej niż w dniu zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Nie można tego zrobić również później niż do dnia upływu terminu składania ofert. W przypadku udostępniania s.i.w.z. w internecie zamawiający ma także dodatkowe obowiązki. Przykładowo, jeśli dokona modyfikacji s.i.w.z. to ma obowiązek zamieścić wszelkie informacje na ten temat również w internecie.

W praktyce udostępnienie s.i.w.z., na stronie internetowej daje również zamawiającemu pewne korzyści. Przede wszystkim zmniejszają się koszty samego postępowania, a ponadto dzięki większej dostępności s.i.w.z. zwiększa się zainteresowanie potencjalnych oferentów oraz konkurencyjność ofert złożonych w przetargu. Zamawiającemu przysługują również pewne uprawnienia, np. może skrócić termin składania ofert przy przetargu ograniczonym (art. 52 ust. 5 prawa zamówień publicznych).

Zamawiający, opracowując specyfikację istotnych warunków zamówienia, musi pamiętać, że informacja ta składa się z elementów obowiązkowych oraz fakultatywnych. Zakres informacji zawartych w s.i.w.z. zależy również od wartości zamówienia. W przetargach o wartości mniejszej niż tzw. progi unijne s.i.w.z. może nie zawierać wymagań dotyczących wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz wykazu oświadczeń i dokumentów, które mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający ma także możliwość rozszerzenia zawartości s.i.w.z. w zależności od zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Przykładowo przy trybie z wolnej ręki zamawiający może rozszerzyć s.i.w.z. o informacje dotyczące zamówień uzupełniających, jeśli przewiduje taką możliwość. W wyroku z 4 października 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO/UZP 2036/10, LexPolonica nr 2428433) wskazała, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i s.i.w.z., przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza trzema wyjątkami zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie. Zgodnie z art. 38 ust. 2 p.z.p. następuje to poprzez przekazanie treści zapytań wraz z wyjaśnieniami tym wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia. W przypadku gdy jednak specyfikacja została udostępniona na stronie internetowej, to zamawiający zamieszcza treść zapytań wraz z wyjaśnieniami na tej stronie. Zamawiający mają przy tym bezwzględny obowiązek zachowania w tajemnicy źródła zapytania.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 p.z.p. wniosek wykonawcy powinien zmierzać do wyjaśnienia treści specyfikacji. W praktyce przepis ten nie oznacza, że zamawiający musi odpowiadać na każde pytanie wykonawcy. Jego obowiązkiem jest odpowiedź tylko na takie pytania, które są ukierunkowane na treść specyfikacji. Innymi słowy prawidłowo sformułowane żądanie wykonawcy powinno zmierzać do uczynienia treści specyfikacji zrozumiałą czy usunięcia wątpliwości z niej wynikających. Zamawiający nie mają obowiązku odpowiadać na pytania, które treści specyfikacji nie dotyczą. Do tej grupy pytań możemy zaliczyć np. wyjaśnienie powodów zakreślenia takich, a nie innych warunków udziału w postępowaniu, postulaty o wykładnię obowiązujących przepisów prawa, prośby o podanie prognoz co do stanowiska zamawiającego w hipotetycznych stanach faktycznych, które mają wystąpić po zawarciu umowy. W rezultacie, jeżeli żądanie nie odnosi się do wyjaśnienia treści specyfikacji, zamawiający jest uprawniony odpowiedzieć np., że pytanie nie dotyczy treści specyfikacji. W wielu przypadkach pozwala to na znaczne ograniczenie liczby pytań, na które należy udzielić odpowiedzi i zapobiec wykorzystywaniu zadawania pytań do przeciągania postępowania.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych przewiduje terminy, w jakich zamawiający musi udzielić odpowiedzi na pytania. Aby zadanie mogło zostać wykonane prawidłowo, zamawiający powinien najpierw określić termin wpływu żądania wyjaśnienia specyfikacji. Zgodnie z przepisami zamawiający jest obowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień, chyba że prośba o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynęła do zamawiającego na mniej niż sześć dni przed terminem składania ofert, a w przypadku przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia - na mniej niż cztery dni przed terminem składania ofert lub na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (progi unijne).

Cały proces udzielania wyjaśnień na otrzymane pytania może również uporządkować właściwy tok postępowania zamawiającego. Modelowo więc zamawiający powinien ustalić zbiorczą numerację pytań (np. chronologicznie według wpływu z danego dnia) oraz rozdziału pytań do komórek merytorycznych. Warto przy tym poinformować te ostatnie o terminie, do kiedy merytoryczne wyjaśnienia powinny być przygotowane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko, z którego wynika, że wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią oficjalną interpretację postanowień specyfikacji. Z tego powodu uporządkowanie pytań, a co za tym idzie prawidłowa numeracja odpowiedzi mają istotne znaczenie z punktu widzenia spójności specyfikacji. Omyłka w tym zakresie może skutkować - zamiast wyjaśnieniem - utrudnieniem w prawidłowym odczytaniu jej treści. Po przekazaniu zapytań komórkom merytorycznym powinno nastąpić opracowywanie wyjaśnień.

W praktyce również procedura udzielania wyjaśnień wykonawcom nie zawsze musi prowadzić do konieczności zmiany treści specyfikacji. Jednak czasami wątpliwość wykonawców pokazują zamawiającemu braki przygotowanej przezeń specyfikacji. Przykładowo może to dotyczyć zbyt wygórowanych warunków udziału w postępowaniu, które eliminują wielu wykonawców, lub nieścisłości, które nie dadzą się jednoznacznie rozstrzygnąć w drodze odpowiedzi na zadawane pytania.

Jak już to zostało wskazane, wyjaśnienia powinny być adresowane do wszystkich wykonawców i nie ujawniać pytającego. Warto zadbać zwłaszcza, aby w przypadku zamieszczania wyjaśnień na stronie internetowej nazwa pliku czy sam arkusz, na który została udzielona odpowiedź, nie zawierała nazwy pytającego wykonawcy.

Jeżeli natomiast wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania. W opisanej sytuacji wybór należy do zamawiającego. Podobnie, jeśli na dane pytanie została już udzielona wcześniej odpowiedź - warto, aby zamawiający wskazał numer odpowiedzi i daty jej udzielenia.

W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takiej sytuacji dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Jeżeli natomiast w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

● zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

● przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.

Wykonawca zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu spełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę przeprowadzone jest na podstawie dokumentów, w zakresie wymaganym przez zamawiającego.

Zakres niezbędnych dokumentów wymaganych od wykonawcy wskazany jest w zależności od trybu udzielanego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert (art. 25 ust. 1 ustawy). Niezłożenie dokumentu lub oświadczenia niewymaganego przez zamawiającego co do zasady nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Wyjątek dotyczy powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków, gdy z mocy ustawy (art. 26 ust. 2b p.z.p.) lub rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817) wykonawca zobowiązany jest złożyć stosowne dokumenty.

Sam katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty. Oznacza to, że nie można w celu weryfikacji zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem. Powyższa zasada nie ma zastosowania do sytuacji, w której wykonawca zobowiązany jest udowodnić dysponowanie zasobami podmiotów trzecich oraz zamówień sektorowych, w stosunku do których ustawodawca dopuścił możliwość żądania również innych dokumentów niż określone rozporządzeniem.

Nadmierne i nieuzasadnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego wykonawcom. Z tego względu ustawodawca wskazuje, iż zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń dla niego niezbędnych (art. 25 ust. 1). O tym, jaki dokument jest niezbędny, co do zasady decyduje zamawiający.

Wspomniane rozporządzenie w sprawie dokumentów daje w tym zakresie jednoznaczne wytyczne, uzależniając zakres żądanych dokumentów w pierwszej kolejności od wartości udzielanego zamówienia, a więc od tego, czy wartość przekracza lub nie progi unijne. Powyżej progów unijnych zamawiający ma obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, w zakresie, w jakim dokonał ich opisu, oraz wszystkich dokumentów wskazywanych w rozporządzeniu na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z powodu istnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z kolei poniżej progów unijnych zamawiający ma uprawnienie do żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, w zakresie, w jakim dokonał ich opisu, natomiast nie ma takiego obowiązku. Tym samym zamawiający nie powinien żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, jeżeli nie dokonał ich opisu.

Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Zgodnie z przepisami kierownik zamawiającego ma obowiązek powołać komisję do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne. Jeżeli zaś wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, to kierownik zamawiającego ma prawo powołać komisję przetargową. Komisja przetargowa może mieć charakter stały lub być powoływana do przygotowania i przeprowadzenia określonych postępowań.

Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w tym członkowie komisji przetargowej - podlegają wyłączeniu, jeżeli:

● ubiegają się o udzielenie tego zamówienia,

● pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

● przed upływem trzech lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

● pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób,

● zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac. W jej skład muszą wchodzić co najmniej trzy osoby. W praktyce oznacza to, że zakres odpowiedzialności poszczególnych członków komisji przetargowej ustalany jest w akcie powołania komisji (lub też regulaminie pracy komisji przetargowej). Nie ma przepisów, które nakazywałyby, aby sekretarz komisji lub przewodniczący mieli określone obowiązki. Najczęściej sekretarz odpowiada przede wszystkim za kwestie techniczno-organizacyjne, natomiast przewodniczący za sprawne prowadzenie posiedzeń komisji. Jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych. Kierownik zamawiającego może także powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Komisja po zakończeniu swoich prac przedstawia kierownikowi zamawiającego w szczególności propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest to uzasadnione, występuje z wnioskiem o jego unieważnienie.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:

● nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;

● tryb udzielenia zamówienia;

● opis przedmiotu zamówienia;

● termin wykonania zamówienia;

● warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;

● wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;

● informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami;

● wymagania dotyczące wadium;

● termin związania ofertą;

● opis sposobu przygotowywania ofert;

● miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert;

● opis sposobu obliczenia ceny;

● opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert;

● informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;

● wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

● istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach;

● pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Jedna z gmin prowadziła przetarg nieograniczony, którego przedmiotem była adaptacja obiektów powojskowych. Zamawiający nie udostępnił na stronie internetowej dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jeden z wykonawców najpierw oprotestował czynność zamawiającego, a następnie wniósł odwołanie do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zespół arbitrów uznał, że niezamieszczenie na stronach internetowych kompletnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmującej również dokumentację projektową, jak również udostępnianie wykonawcom dokumentacji projektowej wyłącznie do wglądu, stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców, gdyż ogranicza krąg osób potencjalnie zainteresowanych zamówieniem. Taka praktyka zamawiającego jest niezgodna z art. 42 ust. 1 prawa zamówień publicznych i może stanowić powód unieważnienia przetargu (sygn. akt UZP/ZO/0-61/07).

Hanna Wesołowska

dgp@infor.pl

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).