Można zastrzec dane stanowiące tajemnicę firmy

Firma ubiegająca się o zamówienie musi pamiętać, że przetargi organizowane przez administrację oraz samorządy są jawne. To oznacza, że dokumenty przetargowe składane przez firmy są dostępne zarówno dla konkurencji, jak i wszystkich innych osób zainteresowanych przebiegiem postępowania. W pełni dostępny jest więc nie tylko protokół postępowania sporządzany przez zamawiającego, ale także jego załączniki, a wśród nich oferty składane przez wykonawców. Jednocześnie przepisy zakazują zamawiającemu udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest tylko jeden warunek - wykonawca sam musi je zastrzec. I warto z tej furtki skorzystać, bo część informacji zawartych w dokumentacji przetargowej ma dużą wartość gospodarczą i ich ujawnienie może zaszkodzić firmie.

Organizator przetargu może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w prawie zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Przykładem takich ograniczeń jest art. 8 ust. 3 p.z.p., który przewiduje, że zamawiający nie może ujawniać informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnice przedsiębiorstwa. Aby tak się stało, wykonawca musi wyraźnie zastrzec, że nie mogą być one udostępniane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przedsiębiorca nie ma prawa uznać za tajemnicę firmy informacji dotyczących jego nazwy oraz adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Natomiast przepisy p.z.p. nie wskazują wprost, jakie informacje mogą stanowić tajemnicę firmy. Aby to ustalić, należy sięgnąć do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która definiuje pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa (patrz ramka).

Przedsiębiorca powinien też zapoznać się z orzecznictwem arbitrów. Wynika z niego, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa można zastrzec informacje dotyczące zasad kontroli jakości i sposobu dokumentowania kontroli usług. Utajnić można także informacje o sposobie realizacji zamówienia ze wskazaniem liczby pracowników koniecznych do realizacji usługi. Takie informacje mają charakter technologiczny, dotyczą metod działania wykonawcy opracowanych na podstawie doświadczeń wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Tak uznała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie przetargu na utrzymanie czystości, który zorganizował Samodzielny Publiczny Szpital Powiatowy w Goleniowie (sygn. akt KIO 818/11). Jeden z wykonawców domagał się w tej sprawie udostępnienia utajnionej części oferty zwycięskiego konsorcjum. Dowodził, że zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie konkurencyjnego wykonawcy uniemożliwia mu ocenę, czy wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz czy treść oferty odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazywał, że w zwycięskiej ofercie zastrzeżono informacje zawierające zasady kontroli. To według odwołującego się nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, m.in. dlatego że wykonawca wcześniej udostępniał w innych postępowaniach takie informacje. Na dowód tego wykonawca przedstawił oferty zwycięskiego wykonawcy złożone w innych przetargach. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie przedsiębiorcy.

W innym orzeczeniu izba uznała, że wykonawca może zastrzec jako tajemnicę firmy wykaz wykonanych usług, referencje, a nawet zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia mu wsparcia w postępowaniu (sygn. akt: KIO 1195/11). Sprawa dotyczyła przetargu na transmisję danych w Ministerstwie Sprawiedliwości. Jeden z wykonawców zakwestionował utajnienie części informacji przez konkurenta. KIO oddaliła jego odwołanie. Uznała, że odwołujący nie wykazał, aby utajnione informacje dotyczące wszystkich kooperantów, kontrahentów oraz podmiotów współpracujących z wykonawcą miały charakter jawny i były podane do publicznej wiadomości. Według KIO nie było podstaw do uznania, aby kontrakty zawarte w wykazie usług zastrzeżonym w ofercie wykonawcy podlegały ujawnieniu w oparciu o przepisy ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Zdaniem arbitrów dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06) wynika, że dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ujawnienie nawet części informacji (wykazu wykonanych usług) może stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i poszczególnych elementów oferty.

O ile informacje o cenie nie mogą być utajnione, to zdaniem arbitrów już wyjaśnienia wykonawcy dotyczące elementów oferty, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny, mogą stanowić tajemnicę firmy (sygn. akt KIO 1243/11). Chodzi o wyjaśnienia składane w trakcie badania oferty pod kątem występowania w niej rażąco niskiej ceny. KIO oddaliła odwołanie wykonawcy, który domagał się ujawnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, które mają wpływ na wysokość ceny konkurenta. Odwołujący zwracał uwagę, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. wykonawca nie może zastrzec informacji, tj. nazwa (firmy) oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Jego zdaniem wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią informacje o cenie i nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone.

Innego zdania była KIO. Zgodziła się z tym, że zastrzeżeniu nie podlegają informacje dotyczące ceny. Uznała jednak, że wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia o rażąco niskiej cenie, choć stanowią informację dotyczącą ceny, nie mogą zostać zaliczone do kategorii danych podlegających ujawnieniu. Przepis, który reguluje te kwestie, odnosi się bowiem do etapu otwarcia ofert i informacji zawartych w ofertach. A w tym przypadku wyjaśnienia nie są informacją objętą ofertą. Nie są składane wraz z ofertą (nie wchodzą w jej skład) i co więcej obowiązek ich złożenia w postępowaniu może się nigdy nie zaktualizować. Oznacza to, że zamawiający może nie badać ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie izby sposób kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzień pracy, można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji gdy głównym elementem cenotwórczym w ofercie jest koszt pracy pracowników.

Z orzecznictwa arbitrów wynika, że zastrzec można nie tylko pierwotnie przedstawiony w ofercie wykaz dostaw i referencje, ale także uzupełniony wykaz (sygn. akt KIO 1144/11). W ocenie izby wykonawca uzupełniający dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. może przedłożyć całkowicie nowy wykaz obejmujący dostawy wykonane na rzecz innych podmiotów niż wskazane w wykazie załączonym do oferty. Nie jest zatem wykluczone, iż mogą być one wykonane na rzecz zupełnie innych podmiotów, które nie mają charakteru podmiotów publicznych, a tym samym informacje tam zawarte mogą posiadać walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przedsiębiorca może też zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz podwykonawców, którzy będą z nim współpracować przy realizacji zamówienia (UZP/ZO/0-2956/06). Tajemnicę mogą także stanowić dane o wielkości produkcji i sprzedaży, źródła zaopatrzenia i zbytu wykonawcy. Utajnione mogą zostać także informacje zawarte w zaświadczeniu z Urzędu Skarbowego lub ZUS, bo nie są one ogólnie dostępne i nie mogą być podawane do publicznej wiadomości. Nie stanowi tajemnicy np. informacja z Krajowego Rejestru Sądowego czy wypis z ewidencji działalności gospodarczej, bo można je uzyskać w toku zwykłych, ogólnie dostępnych czynności. Tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą stanowić dane dotyczące umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, bo są one jawne na podstawie ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o dostępie do informacji publicznej (UZP/ZO/0-1572/05).

Tajemnicą firmy może być informacja, która:

● ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub wartość gospodarczą,

● nie zastała ujawniona do wiadomości publicznej,

● przedsiębiorca podjął wobec niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.

Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Przedsiębiorca nie może objąć tajemnicą:

● swej nazwy (firmy),

● swego adresu,

● informacji dotyczących ceny,

● informacji o terminie wykonania zamówienia,

● okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Ewa Ivanova

ewa.ivanova@infor.pl

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).