Kiedy unieważnia się umowę w sprawie zamówienia publicznego

Nieważność jako najbardziej dolegliwa sankcja może jednak dotknąć tylko te umowy, które zostały zawarte przedwcześnie lub które zostały zawarte z pogwałceniem podstawnych reguł udzielania zamówień publicznych.

Za sprawą tzw. dużej nowelizacji prawa zamówień publicznych z 2 grudnia 2009 r. (Dz.U. nr 223, poz. 1778) do polskiego prawa wprowadzono unijne rozwiązania, które pozwalają uznać nieprawidłowo zawartą umowę za bezskuteczną. Przez to od końca stycznia ubiegłego roku wszyscy wykonawcy, zwłaszcza ci którzy uzyskali zamówienie, muszą się liczyć z dodatkowym ryzykiem unieważnienia nawet już podpisanej przez nich umowy. Ale jak zawsze medal ma dwie strony i to, co jest złą wiadomością dla wykonawcy, który jest stroną umowy, jest jednocześnie najlepszą informacją dla konkurentów zainteresowanych kontraktem. Najczęściej bowiem zamawiający, któremu unieważniono umowę, będzie zmuszony ponownie ogłosić procedurę zamówieniową. A wtedy ponownie inne firmy będą mogły startować w wyścigu o zamówienie publiczne.

Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami umowa może zostać unieważniona w ściśle określonych okolicznościach. Nie jest ona jednak nieważna od samego początku i nie następuje to z mocy prawa. Wręcz przeciwnie, do czasu rozstrzygnięcia arbitrów z Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu powszechnego umowa zachowuje swoją moc i wywołuje wszystkie skutki prawne. Dopiero na skutek orzeczenia arbitrów lub sądu, które ma moc konstytutywną i kształtuje nową sytuację prawną, umowa traci moc. Taka sankcja jest w prawie określana jako nieważność względna. Tylko ona pozwala wyjątkowo na utrzymanie w mocy nieprawidłowo zawartej umowy i zastosowanie dodatkowych sankcji, np. nałożenie na zamawiającego kar finansowych lub skrócenie okresu obowiązywania umowy.

Powodem nieważności umowy mogą być okoliczności określone art. 146 ust. 1 i 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej u.p.z.p.). Zgodnie z art. 146 ust. 1 u.p.z.p. umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

● z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;

● nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;

● zawarł umowę z naruszeniem zakazu zawarcia umowy w okresie zawieszenia, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

● uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu;

● udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu zawieszenia, jeżeli z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

Natomiast zgodnie z art. 146 ust. 6 u.p.z.p. - unieważnienie umowy jest także możliwe w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności (lub zaniechania) z naruszeniem przepisu prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Możliwe jest także unieważnienie części umowy czy też niedozwolonych zmian umowy. Naruszenie przepisów u.p.z.p. w toku postępowania, które nie zalicza się do naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 i 6 u.p.z.p., nie będzie stanowiło wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego może być unieważniona tylko przez arbitrów lub sąd powszechny. Jej unieważnienia mogą żądać wykonawcy, a także prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Przedsiębiorcy mogą się domagać unieważnienia umowy tylko w ramach procedury wnoszenia środków odwoławczych - odwołań i skarg. Wówczas o unieważnieniu umowy orzeka Krajowa Izba Odwoławcza lub sąd powszechny rozpatrujący skargę na jej orzeczenie. Przy czym Krajowa Izba Odwoławcza oraz sąd mogą unieważnić umowę tylko z przyczyn wymienionych w art. 146 ust. 1 u.p.z.p. Nie mogą więc orzekać o nieważności umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności (lub zaniechania) z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 u.p.z.p.). W tym zakresie podmiotem wyłącznie legitymowanym do wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy jest prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Co do zasady wniesienie odwołania przez przegranego wykonawcę uniemożliwia zawarcie umowy ze zwycięzcą przetargu. Wykrycie podczas postępowania odwoławczego naruszeń ustawy, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania powoduje, że arbitrzy uwzględniają odwołania. Mogą wówczas nakazać powtórzenie czynności zamawiającego lub unieważnić jego nieprawidłową czynność. Ale gdy zostanie już zawarta umowa, nie można naprawić wadliwego postępowania. Można tylko unieważnić umowę.

Krajowa Izba Odwoławcza (sąd) ma obowiązek brać pod uwagę przyczyny nieważności umowy z urzędu. I w razie stwierdzenia, iż zachodzi jedna z przesłanek nieważności umowy, Krajowa Izba Odwoławcza (sąd) musi orzec o unieważnieniu umowy. Tylko w wyjątkowych przypadkach możliwe będzie odstąpienie od unieważnienia umowy. Arbitrzy rozstrzygający o unieważnieniu umowy mają możliwość zdecydowania o jej unieważnieniu albo od chwili zawarcia umowy, albo od chwili orzeczenia o jej unieważnieniu. Taka elastyczność i możliwość wyboru przydaje się, bo umowy o zamówienia publiczne mają bardzo różny charakter i dotyczą świadczeń jednorazowych, okresowych czy też ciągłych. Co do zasady zgodnie art. 146 ust. 3 u.p.z.p. unieważnienie umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia. Jednak w uzasadnionych przypadkach Krajowa Izba Odwoławcza może wyjątkowo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową na zamawiającego.

Powództwo o unieważnienie umowy może wytoczyć prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Takie prawo przysługuje mu przede wszystkim przypadku dokonania przez zamawiającego czynności (lub zaniechania) z naruszeniem przepisu prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 u.p.z.p.). Do powołania się na tę przesłankę nieważności nie jest konieczne stwierdzenie, że działanie lub zaniechanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania. Wystarczające będzie samo ustalenie, iż działanie lub zaniechanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z tego powodu nie może jednak żądać unieważnienia umowy żaden inny podmiot niż prezes Urzędu Zamówień Publicznych., czyli na przykład wykonawca.

Oprócz tego prezes UZP ma także możliwość wystąpienia o unieważnienie umowy w takich samych przypadkach jak wykonawcy (art. 146 ust. 1 u.p.z.p.) oraz gdy w grę wchodzi unieważnienie części umowy czy też zmian umowy dokonanych z naruszeniem przepisów. Jednak w tych przypadkach uprawnienie prezesa UZP wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia lub zmiany umowy. Takie ograniczenie czasowe nie dotyczy natomiast unieważnienia umowy z powodu dokonania przez zamawiającego czynności (lub zaniechania) z naruszeniem przepisu prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 u.p.z.p.).

Jedną z najbardziej istotnych przesłanek nieważności umowy jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów u.p.z.p. trybów niekonkurencyjnych - negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Unieważnienie umowy w takim przypadku daje wykonawcom niedopuszczonym do zamówienia szansę na powtórzenie procedury, ale już z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania firm.

W jednym z orzeczeń KIO unieważniła negocjacje bez ogłoszenia zorganizowane przez Komendę Główną Policji w celu zakupu urządzeń do neutralizacji ładunków niebezpiecznych (sygn. akt KIO 2514/10). Wykonawca uczestniczący w negocjacjach wniósł odwołanie, w którym domagał się unieważnienia umowy zawartej z innym przedsiębiorcą. Zarzucił zamawiającemu dokonanie istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia i wyznaczenie nierealnego do spełnienia terminu składania ofert. Izba uwzględniła odwołanie i uznała, że zamawiający dokonał rozszerzenia zakresu dostawy z 2 urządzeń (w ramach pierwszego konkurencyjnego postępowania) do 5 urządzeń. Ponadto KGP zmieniła warunki zamówienia. Tymczasem w trybie negocjacji bez ogłoszenia nie można dokonywać znaczących zmian warunków zamówienia w porównaniu do pierwotnej procedury, która się nie powiodła. Izba uznała, że nieprawidłowe zastosowanie trybu jest okolicznością uzasadniającą unieważnienie umowy.

W innym rozstrzygnięciu izba unieważniła umowę na wykonanie modernizacji autobusu szynowego, którą zamawiający zawarł w trybie zamówienia z wolnej ręki (sygn. akt KIO 82/11). Izba uznała, że ten całkowicie niekonkurencyjny tryb, w którym negocjacje są prowadzone tylko z jednym dowolnie wybranym wykonawcą, może być stosowany wyjątkowo. W tym przypadku zamawiający - województwo kujawsko-pomorskie - uznał, że tylko producent autobusu jest w stanie zrealizować jego modernizację. Tylko on według zamawiającego posiadał specjalistyczną linię produkcyjną, a poza tym jako producent pojazdów miał dostęp do szczegółowej dokumentacji pojazdów. Taka argumentacja nie przekonała jednak arbitrów, którzy uznali, że wyprodukowanie przez określonego wykonawcę pojazdu nie powoduje obiektywnej technicznej konieczności udzielenia mu zamówienia na jego modernizację. Nie przesądza to bowiem o tym, czy inne podmioty nie są w stanie podjąć się wykonania modernizacji pojazdu innego producenta. Dysponowanie przez producenta dogodniejszymi warunkami organizacyjnymi do wykonania usługi, z racji wyłącznych praw do dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu, który ma być modernizowany, także nie stanowi nieprzezwyciężalnej trudności uniemożliwiającej wykonanie zamówienia przez innych. Izba unieważniła umowę, uznając, że możliwy jest zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy przez zamawiającego i wykonawcę.

Krajowa Izba Odwoławcza może unieważnić umowę w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku gdy zamawiający pospiesznie zawarł umowę mimo takiego zakazu w okresie zawieszenia (standstill), co uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy.

Okresy zawieszenia wprowadzono, aby inni wykonawcy mogli wnieść w tym czasie odwołanie. Zawarcie przez zamawiającego mimo tego umowy uniemożliwia arbitrom uwzględnienie odwołania. Nie można bowiem uzdrowić już zakończonego postępowania np. poprzez nakazanie zamawiającemu wykonania lub powtórzenie czynności. Przykładowo okres zawieszenia wprowadza art. 94 ust. 1 u.p.z.p., zgodnie z którym zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia pod warunkiem że upłynął okres nie krótszy niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej faksem lub drogą elektroniczną albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób.

Aby unieważnić przedwcześnie zawartą umowę, nie wystarczy samo naruszenie zakazu zawarcia umowy w okresie zawieszenia. Potrzebnie jest także stwierdzenia naruszenia w postępowaniu przepisów ustawy, które winny skutkować uwzględnieniem odwołania. Chodzi zatem tylko o takie naruszenia, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ich stwierdzenie w toku postępowania odwoławczego winno skutkować uwzględnieniem odwołania i nakazaniem zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności w postępowaniu lub nakazaniem unieważnienia czynności zamawiającego.

Arbitrzy, rozpatrując kwestie nieważności umowy,mają także możliwość odstąpienia od unieważniania umowy. Krajowa Izba Odwoławcza może też nałożyć karę finansową na zamawiającego albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.

Wyjątkowo arbitrzy mogą odstąpić od unieważnienia umowy, biorąc pod uwagę zachowanie zamawiającego, który wstrzymał się zgodnie z obowiązującymi terminami zawieszenia z zawarciem umowy. Jeśli tego nie zrobił, rośnie ryzyko, iż w przypadku stwierdzenia w toku postępowania odwoławczego naruszeń prawa umowa zostanie unieważniona. Natomiast wstrzymanie się przez zamawiającego z zawarciem umowy do czasu upływu terminów zawieszenia daje mu pewność, że umowa - nawet w przypadku stwierdzenia naruszeń u.p.z.p. - nie zostanie unieważniona, pod warunkiem że zamawiający pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu (błąd usprawiedliwiony), iż jego działanie jest zgodne z prawem (np. błąd co do oceny ziszczenia się przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki).

Krajowa Izba Odwoławcza może także mimo istnienia przesłanek nieważności umowy odstąpić od unieważnienia umowy, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. Izba może unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową. Wówczas unieważnienie umowy dotyczy wyłącznie zobowiązań niewykonanych, a więc unieważnienie umowy jest skuteczne na przyszłość od chwili wydania orzeczenia o unieważnieniu umowy. Natomiast umowa pozostaje ważna w zakresie świadczeń już wykonanych, w szczególności w przypadku, gdy z uwagi na charakter spełnionych świadczeń nie jest możliwy ich zwrot. Krajowa Izba Odwoławcza lub sąd, odstępując w tym przypadku od unieważnienia umowy ze skutkiem od chwili jej zawarcia, będzie jednak nakładać obligatoryjnie na zamawiającego karę finansową. Tak orzekli arbitrzy w sprawie o sygn. akt KIO 2373/10.

Uznali, że zamawiający, decydując o odrzuceniu oferty odwołującego, dokonał nieprawidłowo wyboru najkorzystniejszej. Taka czynność zamawiającego miała wpływ na wynik postępowania. Izba postanowiła więc unieważnić umowę, ale tylko w zakresie zobowiązań niewykonanych, stwierdzając, że ze względu na charakter zamówienia, a więc świadczenie usług ochrony, uniemożliwia zwrot świadczenia wykonanego do tej pory przez wybraną agencję. Izba nałożył także na zamawiającego karę finansową w wysokości 500 zł.

Izba może nałożyć także karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Jest więc dopuszczalne, że wyjątkowo Izba w ogóle odstąpi od unieważnienia umowy. Wówczas umowa jest w pełni skuteczna. Ważnego interesu publicznego nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Przykładowo Izba utrzymała w mocy umowę w sprawie o sygn. akt KIO 754/10. Uznała, że zamawiający nieprawidłowo zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki i nieprawidłowo zwarł umowę ze swobodnie wybranym wykonawcą. Jednak KIO odstąpiła od unieważnienia umowy, ponieważ zamówienie dotyczyło dostawy lamp do tomografu komputerowego, czyli wiązało się bezpośrednio z wykonywaniem świadczeń medycznych. Brak lampy RTG mógł powodować realnie brak możliwości wykonywania zabiegów wobec pacjentów, co w konsekwencji stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia pacjentów (podobnie: sygn. akt KIO 153/11).

Poza przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie u.p.z.p. mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn. Wówczas ocena, czy zachodzi przypadek nieważności umowy, dokonywana będzie na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego (k.c.) i nie będzie ona dotyczyć naruszeń procedur udzielania zamówień. Nieważność bezwzględna umowy zachodzić będzie w sytuacjach naruszeń prawa w zakresie elementów konstrukcyjnych umowy, tj. strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy (np. braki w zakresie reprezentacji strony umowy czy też niezachowanie formy pisemnej umowy). Uprawnione do wniesienia powództwa do sądu w ramach art. 58 k.c. będą strony umowy, jak też inne podmioty posiadające interes prawny. Będą też uprawnione do występowania z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Takie powództwo będzie mieć postać powództwa o stwierdzenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego. Wówczas orzeczenie sądu będzie miało charakter wyłącznie deklaratoryjny.

Nigdy jednak naruszenie przez zamawiającego przepisów u.p.z.p. wskazanych w art. 146 ust. 1, jak też naruszenie przepisów u.p.z.p., które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6), nie będzie mogło być przyczyną bezwzględnej nieważności umowy. W każdym z tych przypadków konieczne będzie wydanie konstytutywnego orzeczenia uprawnionego organu (Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu).

Od nieważności względnej trzeba odróżnić nieważność bezwzględną umowy, która funkcjonowała w prawie zamówień publicznych jeszcze przed dużą nowelizacją. Wówczas wadliwa umowa była nieważna już z mocy samej ustawy i to od samego początku. Wyrok sądu tylko potwierdzał jej nieważność, a więc miał charakter deklaratoryjny. Natomiast przy nieważności bezwzględnej wyrok przesądza o unieważnieniu umowy. Taka nieważność wywołuje skutek od momentu jej stwierdzenia i do tego czasu umowa wywołuje skutki.

Powództwo o unieważnienie umowy może wytoczyć sam organizator przetargu, gdy wykonawca lub osoba działająca z nim w porozumieniu wpłynęli na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Wówczas podstawą żądania zamawiającego może być art. 705 kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęli na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie zamawiającego wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.

Ewa Ivanova

ewa.ivanova@infor.pl

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.).

W tekście wykorzystano opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (www.uzp.gov.pl).