Nie można z automatu odrzucać najtańszych ofert

W postępowaniu na budowę odcinków autostrady A2 zamawiający żądał wyjaśnień od wybranego chińskiego wykonawcy co do realności złożonej ceny. Badał wykonawcę pod kątem doświadczenia, potencjału technicznego i ekonomicznego. Prawidłowość wyboru tej oferty była badana przez niezależnych arbitrów z Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku izby z 17 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/1400/09) jednoznacznie uznano, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty najkorzystniejszej wybranej przez zamawiającego ze względu na rażąco niską cenę. Dziś uważam, iż prowadzenie dyskusji na zasadzie "co by było gdyby", szczególnie w okolicznościach, iż druga w kolejności oferta na jeden z chińskich odcinków była o 300 mln tańsza od kosztorysu, jest spekulowaniem niemającym większego sensu. Fakty są takie, iż pod względem formalnoprawnym w świetle wydanego orzeczenia izby zamawiający nie mógł postąpić inaczej, jak zawrzeć umowę z wybranym wykonawcą.

Oddzielmy politykę od konieczności podejmowania trudnych decyzji przez zamawiających zgodnych z prawem. Sam fakt, iż w czyimś odczuciu cena jest wątpliwa, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty. Zgodnie z ustawą odrzucenie oferty nie może być dokonane bez stosownego uzasadnienia. Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień wykonawcy może odrzucić ofertę z ceną rażąco niską, ale jest zobowiązany uprawdopodobnić, iż za oferowaną cenę nie da się wykonać zamówienia. W świetle prawa unijnego nie jest dopuszczalne automatyczne odrzucanie oferty najtańszej.

Uważam je, delikatnie mówiąc, za nieprzemyślane. Jeżeli cena podana przez wykonawcę jest niska, ale realna, to nie rozumiem, dlaczego taką ofertę należałoby z góry odrzucać. W roku ubiegłym udzielono blisko 200 tys. zamówień, więc proponując rozwiązania, należy myśleć o całości systemu, a nie patrzeć przez pryzmat jednostkowych przypadków.

Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma więc wybór. Może oprzeć się wyłącznie na kryterium cenowym, ale może również zastosować obok ceny także inne kryteria. Przy czym moim zdaniem problem, jaki ujawnił się przy autostradzie A2, nie tkwi w stosowaniu przez zamawiających ceny jako jedynego kryterium. Zastosowanie innych niż cenowe kryteria nie wyklucza bowiem ryzyka podania ceny niskiej szczególnie tam, gdzie jest duża konkurencja.

A jaką mamy gwarancję, że wykonawca droższy wykona zamówienie należycie? Mamy przypadki nienależytego wykonania zamówienia przy cenie, powiedzmy sobie, więcej niż godziwej. Nie można tego problemu upraszczać i sprowadzać jedynie do kryterium, jakimi się kieruje zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Tutaj zamawiający powinien całość wymagań formułować pod kątem ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie wykona zamówienia. Temu służy weryfikacja wykonawcy pod kątem dotychczasowego doświadczenia, potencjału technicznego, personalnego oraz finansowego. Ważne są sankcje za niezrealizowanie zamówienia.

Wszystko zależy od charakteru udzielanego zamówienia. W przypadku robót drogowych zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, zwykle precyzyjnie określa termin wykonania zamówienia, warunki gwarancji, parametry techniczne i jakościowe. Wówczas stosowanie innych niż cena kryteriów oceny ofert mija się z celem, bo pewne ważne wymagania i tak muszą spełnić wszyscy wykonawcy przystępujący do przetargu. W takich okolicznościach stosowanie kryterium ceny jako jedynego mnie nie razi.

Nie generalizujmy. Cena jako jedyne kryterium jest nieodpowiednia szczególnie przy dostawach i usługach, gdzie mamy do czynienia z całą gamą dostępnych na rynku rozwiązań, często bardzo zróżnicowanych. Często zamawiający stawia bardzo wygórowane wymagania w opisie przedmiotu zamówienia, zabijając konkurencję i innowacyjność, a jednocześnie kieruje się ceną. Takie działania rzeczywiście staramy się zwalczać. Trochę inaczej sytuacja wygląda jednak przy robotach drogowych. W lipcu 2010 r., a więc na długo jeszcze przed kazusem A2, UZP zaprosił do konsultacji uczestników rynku zamówień publicznych do wypracowania wzorców pozwalających na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Część przedstawicieli branży budowlanej uznała, iż stosowanie przez zamawiających ceny jako wyłącznego kryterium oceny ofert przy jednoczesnym stawianiu wymogów dotyczących jakości, terminu wykonania, terminu gwarancji jest właściwe.

Ustawa przewiduje różne możliwości działania zamawiających. Który z nich zostanie wybrany, pozostaje decyzją zamawiającego.

I tutaj dostrzegam zasadniczy problem. W świetle obowiązującego prawa oferty z ceną rażąco niską należy odrzucać, ale problem tkwi w wykazaniu przez zamawiającego, że dana cena jest rzeczywiście rażąco niska. Taka decyzja zamawiającego jest później weryfikowana przez izbę lub różne organy kontroli. Dostrzegając te praktyczne trudności zamawiających rząd z inicjatywy UZP wystąpił w kwietniu do Komisji Europejskiej z wnioskiem o zdefiniowanie pojęcia "rażąco niska cena".

@RY1@i02/2011/114/i02.2011.114.183.012b.001.jpg@RY2@

Fot. Marek Matusiak

Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych

ROZMAWIAŁA EWA IVANOVA