Samorządy, nie czekając na wyrok sądu, będą mogły wykluczyć nierzetelnego wykonawcę

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę po stwierdzeniu wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych w zamkniętym katalogu art. 24 prawa zamówień publicznych (patrz ramka). W praktyce wystarczy zatem, że zaistnieje jedna z tych przesłanek, a wykonawca traci możliwość ubiegania się o kontrakt. Wykluczenie nie następuje jednak z mocy prawa, bo wówczas wykonawcom nie przysługiwałyby żadne środki zaskarżenia. Następuje ono na podstawie czynności zamawiającego, którą można później kwestionować w odwołaniu, a następnie skardze do sądu.

Wchodzące w życie znowelizowane przepisy ustawy - Prawo Zamówień Publicznych (11 maja 2011 r. - red.) wprowadzają kolejną przesłankę skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nią zamawiający jest uprawniony do wykluczenia wykonawcy, z którym wiązała go umowa w sprawie realizacji zamówienia publicznego, którą następnie zamawiający był zmuszony rozwiązać, wypowiedzieć albo od niej odstąpić z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Wykluczenie wykonawcy na tej podstawie będzie możliwe jeżeli do rozwiązania lub wypowiedzenia względnie odstąpienia od umowy doszło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Wprowadzenie kolejnej przesłanki wykluczenia wykonawcy jest uzasadnione faktem, iż niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zamówienia publicznego przez wykonawcę skutkujące rozwiązaniem umowy bez realizacji zamówienia publicznego na podstawie zawartej umowy stanowi poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego. Sytuacja ta skutkuje wieloma trudności dla zamawiającego. Dotyczą one nie tylko niezrealizowania zadania publicznego w terminie czy też konieczności zabezpieczenia inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego wykonawcy, ale również ponownym przeprowadzeniem postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia. Niejednokrotnie, szczególnie przy inwestycjach współfinansowanych z funduszy unijnych wiążą się one także z niebezpieczeństwem utraty środków finansowych.

Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością wprowadzenia nowych regulacji zdaniem ustawodawcy jest również fakt, że wykluczenie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jest możliwe dopiero gdy szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, a które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 1). W praktyce wykazanie tej przyczyny wykluczenia może nastąpić po wydaniu prawomocnego wyroku, do którego najczęściej dochodzi po przeprowadzeniu długotrwałego postępowania. Taka sytuacja zdaniem ustawodawcy jest nie do przyjęcia, gdyż do chwili uprawomocnienia się omawianego wyroku wykonawca ma możliwość zarówno ubiegania się o zamówienie, które wykonał nienależycie, jak również o inne zamówienia udzielane przez tego samego zamawiającego.

Wchodząca w życie nowelizacja znaczenie upraszcza zamawiającym możliwość wykorzystania nowego przepisu. Przede wszystkim zamawiający nie musi wykazywać szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę. W tym miejscu rodzi się pytanie, czy nowe przepisy nie nazbyt dowolnie umożliwią zamawiającym stosowanie nowej przesłanki wykluczenia. Przede wszystkim określenie jej jako okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jest niedookreślone i nieścisłe. W praktyce będzie budziło to wątpliwości.

W odróżnieniu od przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 zmawiający nie musi wykazywać zaistnienia szkody podlegającej rygorom postępowania dowodowego określonym w kodeksie postępowania cywilnego. Dzięki temu unika on trudności dowodowych. W tym miejscu należy przypomnieć, że w procesie cywilnym ciężar dowodu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Oznacza to, że ten, kto powołując się na przysługujące mu prawo, żąda czegoś od innej osoby, obowiązany jest udowodnić fakty (okoliczności faktyczne) uzasadniające to żądanie.

Nowe przepisy milczą również na temat negatywnych następstw rozwiązania umowy czy jej wypowiedzenia dla zamawiającego. Tymczasem sformułowanie przesłanki wykluczeniowej na podstawie art. 24 ust 1, pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych opiera się na przepisach o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania w rozumieniu art. 471 kodeksu cywilnego. Nienależytym wykonaniem jest np. wykonanie zamówienia ze zwłoką, dostarczenie towaru wadliwego lub niezgodnego z umową czy też spełnienie świadczenia w innym miejscu niż przewiduje to umowa. Podstawową przesłanką jest jednak wystąpienie szkody, a więc jej brak oznacza, że nie można wykluczyć wykonawcy. Podobnie też nie można wykluczyć wykonawcy, który nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które uniemożliwiają prawidłowe wykonanie zobowiązania, np. zamawiający mimo wezwania nie przekazał dokumentacji potrzebnej do rozpoczęcia robót. Do okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, należy zaliczyć przede wszystkim te, które wynikają z niezachowania należytej staranności, tj. okoliczności zawinione przez dłużnika (zarówno wina umyślna lub nieumyślna), chyba że w umowie odpowiedzialność wykonawcy została ograniczona lub rozszerzona.

Wykluczenie na podstawie nowej przesłanki będzie stosowane zarówno w postępowaniu o udzielenie całości lub części zamówienia, które było przedmiotem umowy, od której zamawiający odstąpił (wypowiedział, rozwiązał ją), jak również we wszystkich prowadzonych przez tego zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały wszczęte w okresie trzech lat od dnia rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy. Nowe regulacje znajdą również zastosowanie do konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jeżeli z powodu odpowiedzialności, choćby jednego z konsorcjantów, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami będącego stroną umowy o zamówienie publiczne, została ona przez zamawiającego rozwiązana, wypowiedziana albo zamawiający od niej odstąpił.

Zastosowanie znowelizowanej przesłanki wykluczenia wykonawcy będzie możliwe tylko u danego wykonawcy w okresie trzech lat od rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy. Niemniej jednak od momentu, w którym w stosunku do wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie nowego przepisu zapadnie prawomocny wyrok sądu, potwierdzający wyrządzenie szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, od której zamawiający odstąpił, to wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu na podstawie nowych rozwiązań. W takiej sytuacji do takiego zamawiającego znajdzie zastosowanie pierwsza podstawa wykluczenia przewidziana w art. 24 ust. 1. Zgodnie z nią wykonawca podlega wykluczeniu przez wszystkich zamawiających w okresie trzech lat od uprawomocnienia się orzeczenia o wyrządzeniu szkody.

● wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,

● wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy,

● wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,

● wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Hanna Wesołowska

dgp@infor.pl

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).