Wykonawcy łatwiej skorzystają z cudzego doświadczenia

Aby spełnić wymagania przetargowe, przedsiębiorcy mogą powołać się na cudzy potencjał - kadrowy, techniczny czy finansowy. Mogą nawet wypożyczać od innych doświadczenie i wiedzę. Z najnowszego orzecznictwa arbitrów Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wynika, że zaangażowanie firmy przekazującej doświadczenie nie musi mieć charakteru podwykonawstwa (sygn. akt KIO 1671/10). Arbitrzy uznali, że firmy nie tylko mogą przekazywać sobie wykonania zadania, sprzęt, ludzi, zasoby finansowe, ale też oddawać do dyspozycji swą wiedzę i doświadczenie poprzez konsultacje czy doradztwo. Dopuszczalne jest więc przekazanie tzw. know-how innej firmy w sposób pośredni - poprzez czuwanie przez przekazujące przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania osobowego czy też technicznego.

Niedawno arbitrzy poszli jeszcze o krok dalej i uznali, że doradztwo i konsultacje firmy przekazującej doświadczenie i wiedzę nie stanowią udziału w realizacji zamówienia (sygn. akt KIO 2790/10). Z przepisów dotyczących dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawców, wynika, że organizator przetargu może domagać się, aby wykonawca, który wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów, przedłożył dokumenty np. Krajowego Rejestru Karnego czy Urzędu Skarbowego, jeżeli podmioty udzielające zasobów będą brały udział w realizacji części zamówienia. Zdaniem KIO nietrafne jest stanowisko, że w każdym przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez przedsiębiorcę wymagany jest jego osobisty udziału w realizacji zamówienia. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie oczekiwał złożenia dokumentów w każdej sytuacji, gdy wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, ale wyłącznie w sytuacji, gdy korzystnie to wiąże się z uczestnictwem w realizacji zamówienia. Jeśli na wezwanie zamawiającego wykonawca podał, że podmiot udostępniający mu zasób wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, zamawiający utracił podstawę do żądania dokumentów podmiotu trzeciego.

Zdaniem arbitrów przepisy wyraźnie określają możliwość żądania dokumentów podmiotowych od przedsiębiorców tylko do ściśle określonych sytuacji. Ustawodawca nie przewidział w art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się obowiązek udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, i zasoby, których udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił jedynie w rozporządzeniu w sprawie dokumentów sytuację, w której udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje przez osobisty udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której podmiot udostępniający nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W takiej sytuacji w pierwszym przypadku zamawiający ma prawo żądać dokumentów podmiotowych, a w drugim prawa takiego nie ma. Rozróżnienie to nie jest związane z rodzajem zasobu, ale z planowanym przez wykonawcę sposobem realizacji zamówienia.

Ewa Ivanova

ewa.ivanova@infor.pl

Art. 26 ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 10.113.759 j.t.)

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2790/10)