Zasady dominacji i zależności powrócą do ustawy o przetargach

Urząd Zamówień Publicznych przygotował projekt założeń do kolejnej nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zakres proponowanych zmian dotyczy również udziału w postępowaniu firm, które łączy ze sobą nić kapitałowa lub osobowa.

W obowiązującej regulacji nie została unormowana sytuacja, w której w postępowaniu uczestniczą podmioty pozostające ze sobą w stosunku dominacji (zależności). Nie można natomiast wykluczyć, iż w wielu wypadkach może to prowadzić do zmowy przetargowej np. między spółką matką a spółką córką. Przygotowany projekt ma te lukę wypełnić.

Kwestie te były już uregulowane w ustawie z 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych. Artykuł 22 ust. 5 ustawy stanowił, że zamawiający wzywa dostawców lub wykonawców do złożenia oświadczenia, czy pozostają w stosunku zależności lub dominacji w rozumieniu ustawy z 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi z innymi uczestnikami postępowania.

Zgodnie z art. 4 pkt 16 tejże ustawy przez podmiot dominujący rozumie się podmiot w sytuacji gdy:

● posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty (zależne) większość głosów w organach innego podmiotu (zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

● jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających innego podmiotu (zależnego),

● więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu (zależnego) jest jednocześnie członkami zarządu lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności.

Zgodnie z założeniami do projektu przesłankę wykluczenia stanowiłoby złożenie przez wykonawców powiązanych ze sobą (tj. pozostających w stosunku zależności lub dominacji) odrębnych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu.

Do wykluczenia nie dochodziłoby jednak, gdyby spółki wykazały, że istniejące pomiędzy nimi relacje nie miały wpływu na ich zachowanie w postępowaniu. W szczególności, że nie działają na podstawie zmowy przetargowej, ewentualnie ich swoboda w zakresie ubiegania się o zamówienie nie jest krępowana przez innych powiązanych z nimi wykonawców uczestniczących w tym samym postępowaniu.

Takie brzmienie przepisu byłoby również zgodne ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku ETS z 19 maja 2009 r. (C-538/07). Zgodnie z tym orzeczeniem prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu prawa krajowego, który wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiebiorstw, miedzy którymi istnieje stosunek dominacji. Ustawodawca krajowy powinien dać możliwość wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postepowania.

Bartosz Majerski

Golenia Hanusa Wojtyczek - Adwokaci