Poradnia prawna

— Czy spółka odpowiada za grzechy udziałowca

— Kto może wystartować w publicznym przetargu

— Ile czasu na uzupełnienie dokumentów

— Zostałem wezwany do uzupełnienia brakujących dokumentów. Organizator przetargu wyznaczył krótki czas na ich dostarczenie. W specyfikacji wyraźnie jednak dopuścił możliwość korzystania z faksu. Czy w tej sytuacji dochowam terminu, jeśli we wskazanym czasie dotrze do organizatora faks, a dokumenty na piśmie zostaną dosłane z pewnym opóźnieniem?

Nie. Ani przepisy ustawy, ani rozporządzenia do niej nie mówią nic o formie, w jakiej uzupełnia się dokumenty. W tej sytuacji należy uznać, że obowiązują tu regulacje ogólne. Uzupełniane dokumenty muszą mieć taką samą formę jak te dołączane pierwotnie do oferty. Przekazane w inny sposób nie mogą zostać uwzględnione.

Oznacza to, że o tym, czy wykonawca uzupełnił dokumenty na czas, decydować będzie moment ich złożenia na piśmie (w postaci oryginałów lub kopii poświadczonej za zgodność). Data przesłania faksem nie będzie zaś mieć żadnego znaczenia.

Taką interpretację potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 7 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1017/10) uznała ona, że inne rozumienie przepisów byłoby sprzeczne z literalnym ich brzmieniem i mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego rozróżnienia sytuacji wykonawców, w zależności od tego, kiedy przedkładają wymagane dokumenty. Ci, którzy uczynili to wraz z ofertą, byliby zobligowani do przedkładania ich w formie kwalifikowanej, tj. oryginału lub potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii, podczas gdy wykonawcy wezwani w trakcie postępowania do uzupełnienia mogliby poprzestać na dokumencie przekazanym za pośrednictwem faksu.

Podstawa prawna

Par. 6 ust. 1 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817).

— Działam na rynku jednocześnie jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarcza, a także jako większościowy udziałowiec spółki z o.o. i jej prezes. Jako osoba fizyczna zdobyłem zamówienie, które z powodów obiektywnych, ale i z mojej winy nie zostało zrealizowane. Czy oznacza to, że u tego zamawiającego nie może startować także spółka z o.o., którą prowadzę?

Nie. Tak jak słusznie zaznacza w pytaniu czytelnik, prowadzona przez niego działalność ma dwojaką formę. Spółka z o.o., w której ma udziały, nie może ponosić odpowiedzialności za zobowiązania zaciągnięte przez osobę fizyczną. To dwa odrębne byty prawne i każdy z nich działa na własny rachunek.

Przepisy nakazują wykluczanie z przetargów wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo którym wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego czy też odstąpił od takiej umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli nastąpiło to w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Nie ma żadnych wątpliwości, że w przedstawionym stanie faktycznym z innym wykonawcą rozwiązano umowę (wypowiedziano ją lub odstąpiono od niej), a inny zamierza ubiegać się o zamówienia. Mówiąc wprost, spółka z o.o. ma pełne prawo złożyć ofertę w przetargu i nie może zostać z niego wykluczona.

Podstawa prawna

Art. 24 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

— Prowadzę indywidualną działalność gospodarczą. Jakiś czas temu ją zawiesiłem. Myślę o odwieszeniu, ale najpierw chciałbym zdobyć zamówienie. Czy mogę złożyć ofertę w przetargu, a decyzję o ewentualnym odwieszeniu działalności podjąć dopiero po zwycięstwie mojej oferty?

Tak. Przepisy w żaden sposób nie uzależniają ubiegania się o zamówienie publiczne od prowadzenia działalności gospodarczej. Nic więc nie stoi na przeszkodzie, aby złożyć ofertę jako osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej.

Wynika to wprost z przepisów. Zgodnie z definicją wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W przepisie nie mówi się więc o prowadzeniu działalności gospodarczej.

Co więcej, zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawców dołączenia do oferty odpisu z rejestru działalności gospodarczej. W rozporządzeniu (patrz podstawa prawna) mowa jest co prawda o przedstawianiu aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do niego oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości. Jednak wyciąg z rejestru działalności gospodarczej nie zawiera takich informacji dlatego zamawiający nie może go wymagać. Potwierdza to opinia prawna zamieszczona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl).

Na koniec warto jednak zaznaczyć, że wszystko to są jedynie rozważania teoretyczne. W praktyce o tym, czy osoba fizyczna będzie w stanie skutecznie walczyć o zamówienie, przesądzać będzie spełnianie przez nią warunków postawionych przez zamawiającego w konkretnym przetargu.

Podstawa prawna

Art. 2 ust. 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Par. 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817)

— Moja firma złożyła wniosek o udział w przetargu ograniczonym na prace budowlane. Zamawiający zakwestionował uprawnienia osoby wskazanej przez nas jako kierownik budowy i wezwał do uzupełnienia dokumentów. Dał nam na to jedną dobę. Czy ma prawo do wyznaczenia tak krótkiego terminu?

Nie. Co prawda w przepisach trudno byłoby znaleźć podstawę zabraniającą wyznaczenie tak krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, jednak trzeba założyć, że powinien on być realny i możliwy do dochowania przez przedsiębiorcę. W przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia z czynnością pozorną zamawiającego, który z pełną premedytacją daje zbyt mało czasu na uzupełnienie dokumentów. Innymi słowy udaje, że realizuje wymagania ustawowe, zgodnie z którymi musi dać szansę na uzupełnienie dokumentów, a w rzeczywistości robi wszystko, by uniemożliwić wykonawcy skorzystanie z nich.

Czas na uzupełnianie dokumentów zawsze powinien być dostosowany do realiów konkretnej sprawy. Więcej czasu - chociażby ze względu na odległość - może potrzebować zagraniczna firma, mniej - lokalni przedsiębiorcy. Jeśli jednak w jednym przetargu wzywani do uzupełnienia dokumentów są i jedni, i drudzy, to termin powinien być jednakowy. Zróżnicowanie go bez wątpienia zostałoby potraktowane jako nierówne traktowanie uczestników postępowania.

Różny termin na uzupełnienie może też wynikać z rodzaju dokumentów. Jeśli brakuje jedynie oświadczenia wystawianego przez samego przedsiębiorcę, to rzeczywiście nawet doba może wystarczyć. Przedsiębiorca zdąży w tym czasie napisać i przesłać oświadczenie. W przypadku zaświadczeń wydawanych przez urzędy czy chociażby banki będzie to już jednak nierealne.

Odnosząc się do konkretnej sytuacji przedstawionej przez czytelnika, wydaje się, że zamawiający powinien dać co najmniej dwie, a najlepiej trzy doby na uzupełnienie dokumentów. Przedsiębiorca musi mieć szansę na skontaktowanie się z osobą wyznaczoną na kierownika budowy i przekazanie przez nią wymaganych dokumentów. Następnie musi je dostarczyć zamawiającemu.

Co powinien zrobić wykonawca, który uważa, że wyznaczony mu termin jest za krótki? Jeśli wartość zamówienia jest co najmniej równa tzw. progom unijnym (w przypadku robót budowlanych jest to 5 mln euro), to powinien złożyć odwołanie. Rozsądny zamawiający sam je uwzględni, dzięki czemu uniknie kosztów związanych z przegraniem sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W przypadku zamówień o niższej wartości wykonawcy nie pozostaje nic innego, jak poinformować zamawiającego o tym, że termin jest nierealistyczny, i liczyć na jego dobrą wolę. Opisywana czynność przy tańszych przetargach nie wchodzi bowiem do katalogu tych, które mogą stanowić podstawę do wniesienia odwołania.

Podstawa prawna

Art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl