Samorządowa firma powinna posiadać odpowiedni potencjał

Przez wiele lat spółki utworzone na podstawie ustaw samorządowych i ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm.), który w art. 2 stanowi, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w formach zakładu budżetowego lub spółki prawa handlowego, występowały w roli oferentów na równi z innymi podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.

Przełomowy wyrok

Przełomem w sprawie był wyrok NSA z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05), który stanowi m.in., że "ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej drogą aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną". Od tego momentu we wszystkich komentarzach i wyjaśnieniach, a także orzecznictwie sądowym zgodnie dominuje pogląd, że wykonywanie zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego przez utworzone w tym celu spółki prawa handlowego nie stanowi zamówienia publicznego w myśl definicji podanej w art. 2 pkt. 13 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej p.z.p.). Mimo to zdarza się, że niektóre samorządy traktują własne spółki jak wykonawców zewnętrznych, w związku z czym w dalszym ciągu biorą one udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Takie praktyki pozostają w sprzeczności ze wskazanymi powyżej przepisami w sprawie możliwości wykonywania zadań przez utworzone w tym celu spółki. Decyzja o powierzeniu określonych zadań publicznych następuje w momencie podjęcia stosownej uchwały organu stanowiącego w sprawie utworzenia takiej spółki (art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Wyjątek stanowi ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 391), która w art. 6a stanowi, że spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady komunalne na jej zlecenie, w przypadku gdy zostały wybrane w przetargu zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy. Przepis ten jest szczególny w stosunku do przepisów ustawy o gospodarce komunalnej i ustawy - Prawo zamówień publicznych. Poza tym wyjątkiem przy powierzeniu zadań własnej spółce w ogóle nie można mówić o zamówieniu publicznym.

Jakie rozliczenie

Dlatego pojawia się pytanie, czy zawarcie umowy między gminą a spółką, w której zostaną określone parametry zamówienia (zakres prac, termin wykonania itp.) jest zgodne z obowiązującymi przepisami. Można zapytać również, czy podstawą rozliczeń między gminą i spółką powinna być faktura wystawiona przez spółkę, czy rozliczenie winno nastąpić w inny sposób, to jest poprzez podwyższenie kapitału spółki lub wniesienie dopłat, o których mowa w kodeksie spółek handlowych.

W tej kwestii spotyka się często pogląd, z którego wynika, że zawarcie umowy jest niemożliwe, gdyż zlecenie spółce wykonania zadań nie ma cech zamówienia publicznego, które ma charakter umowy odpłatnej i dotyczy robót, dostaw i usług. Podstawą takiej interpretacji jest przyjęcie założenia, że skoro nie stosuje się ustawy, to nie można zawrzeć odpłatnej umowy. Z tym poglądem trudno się zgodzić, gdyż spółka prawa handlowego posiada odrębną osobowość prawną i nie ma przeszkód, aby w oparciu o art. 647 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn.zm.) doszło do zawarcia umowy z gminą, która ją utworzyła, mimo że nie została wybrana w trybie prawa zamówień publicznych.

Może to być umowa albo inny dokument (np. porozumienie, protokół, notatka), który będzie określać podstawowe ustalenia dotyczące między innymi przedmiotu zleconego przez gminę zadania, warunków jego realizacji, terminów i ceny, za którą spółka wykona zlecone prace. Do tego celu nie może służyć uchwała organu stanowiącego, bowiem nie posiada on kompetencji do czynności polegających na wyborze wykonawców i zlecaniu im zadań.

Wiązanie sposobu wyboru własnej spółki do wykonania określonych zadań (uchwała organu stanowiącego zamiast procedury ustawy - p.z.p.) z formą wzajemnych uzgodnień dotyczących ich realizacji nie znajduje uzasadnienia. Tak samo poważne wątpliwości budzi stosowany często sposób rozliczeń pomiędzy spółką i gminą polegający na podwyższaniu udziałów lub wnoszeniu dopłat w trybie art. 177 i art. 178 ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000 r. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.), które mają stanowić swoistego rodzaju zapłatę za wykonane roboty czy usługi. Przy zastosowaniu tego sposobu rozliczeń w gminie powstaje wydatek związany z wnoszeniem udziałów do spółki, podczas gdy faktycznie ma on charakter zapłaty za roboty lub usługi. Zniekształca to poziom wydatków wykazywanych w sprawozdaniach statystycznych, a ponadto w przypadku zadań inwestycyjnych nie może być podstawą do wyceny kosztu nabycia środka trwałego, który wykazywany jest w dokumencie OT (przyjęcie środka trwałego). Z tego względu należy przyjąć, że za wykonane prace spółka winna wystawić fakturę, na podstawie której gmina dokona zapłaty i ujmie wydatek w odpowiedniej podziałce klasyfikacji budżetowej. To, zgodnie z ustawą o rachunkowości, będzie podstawą przyjęcia środka trwałego na stan ewidencji księgowej.

Reasumując, niestosowanie prawa zamówień publicznych przy wyborze własnej spółki prawa handlowego jako wykonawcy zadania nie ma wpływu na:

- formę wzajemnych uzgodnień w sprawie warunków wykonania zleconego zadania,

- wystawienie przez spółkę faktury za wykonaną pracę.

Potencjał zakładu

W tym miejscu przypomnienia wymaga również, że tworzone spółki prawa handlowego lub zakłady budżetowe muszą posiadać potencjał techniczny, kadrowy i ekonomiczno-finansowy niezbędny do wykonywania zadań, które określone zostały w ich statutach. Istota sprawy polega nie tylko na formalnym, często na wyrost określonym przedmiocie działania w statucie, lecz równoczesnym wyposażeniu utworzonego podmiotu w odpowiedni majątek rzeczowy i finansowy umożliwiający mu wykonanie przydzielonych zadań. Wyznaczone zadania mogą mieć charakter inwestycyjny i nieinwestycyjny i dotyczyć prowadzenia administracji budynków mieszkalnych, organizowania lub wykonywania usług transportu zbiorowego, budowy i utrzymania urządzeń wodociągowych i odprowadzania ścieków, wywozu nieczystości, remontów dróg i chodników itp. Rola powołanego zakładu budżetowego czy spółki prawa handlowego jest podobna do wykonawcy zewnętrznego, którego wybiera się przy zachowaniu odpowiednich procedur. Podobieństwo polega na tym, że własna jednostka i obcy podmiot muszą bezwzględnie posiadać stosowny potencjał wykonawczy. W innym razie powołane jednostki praktycznie zmuszone będą w całości lub częściowo wyznaczone zadania zlecać podmiotom zewnętrznym. Przypadki niedostatecznego wyposażenia jednostek spotykane są czasami w gminach, jak również w związkach międzygminnych i świadczą o niewłaściwym stosowaniu obowiązujących przepisów.

Józef Stęplowski

członek kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach