Niską cenę trzeba udowodnić

Ogólne podanie argumentów uzasadniających zastosowanie danego poziomu ceny ofertowej może nie zostać przez zamawiającego uznane - przesłane wyjaśnienia muszą być poparte jednoznacznymi dowodami.

Odrzucenie oferty

Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej ceny realizacji zamówienia lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Pojęcie rażąco niskiej ceny wprowadzono przede wszystkim w celu uniemożliwienia wykonawcom zaniżania ceny wykonania zamówienia poniżej kosztów jego wykonania. Takie praktyki, są wbrew pozorom, stosunkowo często podejmowane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. Wykonawcom niejednokrotnie zależy bardziej na uzyskaniu referencji za wykonane zamówienie niż na osiągnięciu godziwego zysku. Uzyskane referencje (zwłaszcza za wykonanie zamówień prestiżowych, specjalistycznych) mogą bowiem umożliwić start w kolejnych postępowaniach. Równie często występującą przyczyną zaniżenia ceny jest chęć wejścia na rynek w danym segmencie usług lub na danym obszarze. Dążenie do realizacji powyższych celów może prowadzić do zaniżania ceny wykonania zamówienia publicznego i jego nienależytego wykonania.

Prawo i orzecznictwo

W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt: V C a 459/06) stwierdzono, że "... podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do wyjaśniania czy złożone oferty nie zawierają ceny rażąco niskiej (patrz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Postępowanie wyjaśniające ma (...) utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie".

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje kiedy zamawiający powinien sprawdzić czy cena oferty nie jest rażąco niska. W orzecznictwie utarł się pogląd, że procedury określone w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien stosować w dwóch przypadkach:

● gdy spośród kilku ofert jedna zdecydowanie odbiega (In minus) poziomem kosztu realizacji zamówienia od ofert pozostałych wykonawców,

● gdy cena oferty brutto jest zdecydowanie niższa niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT.

W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.

Jako sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie ceny za rażąco niską i odrzucanie oferty bez możliwości wykazania przez wykonawcę, że złożona oferta jest rzetelna. Warto zauważyć, że zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10 proc. od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Wykonawca wezwany musi obalić w sposób przekonujący domniemanie zaproponowanie realizacji zamówienia za cenę rażąco niską.

Stosownie do postanowień zawartych w art. 90 ust. 2 ustawy PZP zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 2120/11 to na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, a zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu stawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.

Zgodnie z orzecznictwem w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonawca wezwany ma możliwość przedstawienia rzeczowej argumentacji, jak również dowodów uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny realizacji zamówienia.

Bez ogólników

Wykonawca, który poprzestaje jedynie na złożeniu ogólnikowego oświadczenia pozbawionego rzeczowej (merytorycznej) argumentacji musi liczyć się z konsekwencją w postaci uznania, że złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, czego skutkiem będzie zastosowanie wobec wykonawcy art. 90 ust. 3 ustawy PZP tj. odrzucenie oferty.

W tym miejscu należy przywołać wyrok KIO sygn. akt: 2723/11, w którym ustalono, że "Stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę, a więc stwierdzenia przez zamawiającego, że w warunkach danego postępowania, wykonawca nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które pozwalają na skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę."

W wyroku w sprawie znak: 1868/11, Krajowa Izb Odwoławcza stwierdziła, że "Lekceważenie wezwania, w postaci milczenia wykonawcy, albo udzielenia wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, nie rozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty....".

Również w wyroku z 28 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 516/12 Izba stwierdziła, że zamawiający miał podstawy stwierdzić, że wykonawca nie wykazał, iż oferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej. Udzielone wyjaśnienie stanowi w rzeczywistości jedynie deklarację i potwierdzenie wykonania przedmiotu zamówienia bez wskazania żadnego czynnika cenotwórczego wpływającego na wysokość ceny. Wykonawca mimo pozostawionej mu swobody co do sposobu złożenia wyjaśnień, nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej ceny, ani żadnego z jej elementów składowych, nie wskazał też innych czynników, w tym wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy pzp. W konsekwencji nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej i zaistniała podstawa odrzucenia oferty. W odróżnieniu od odwołującego, drugi z wykonawców przedstawił wyjaśnienia poparte załączonymi kalkulacjami z informacją o dysponowaniu własną hurtownią materiałów budowlanych zauważając, że materiały stanowią istotnych element cenotwórczy. Fakt, iż ceny tych wykonawców są podobne, nie oznacza w ocenie Izby, że ceny te stanowiły w tych okolicznościach wielkość, którą można uznać za standard rynkowy i nie wymagały wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy pzp.

W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.

Marek Okniński