Jak podważyć niezgodną z prawem czynność w przetargu

Przetargi publiczne rządzą się własnymi prawami. Nie inaczej jest też przy kwestionowaniu czynności podejmowanych przez zamawiających w ich trakcie. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) przewiduje specjalną, na pierwszym etapie odrębną od sądownictwa powszechnego, procedurę odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Jest to instytucja powołana w jednym celu - rozstrzygania sporów przetargowych.

Ograniczone prawo do odwołań

Prawo do składania odwołań jest w sposób istotny ograniczone przy zamówieniach, których wartość nie przekracza tzw. progów unijnych (patrz tabela). Odwołanie przysługuje wówczas jedynie od czynności (art. 180 ust. 2 p.z.p.):

● wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,

● opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

● wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,

● odrzucenia oferty odwołującego.

Oznacza to, że nie można zakwestionować wyboru konkurencyjnej oferty. Nie da się też podważyć specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy chociażby decyzji o unieważnieniu przetargu.

Co więcej, nie wolno podważać warunków udziału w przetargu decydujących o tym, kto tak naprawdę może złożyć ofertę. Potwierdził to Sąd Najwyższy w uchwale z 10 grudnia 2009 r. (III CZP 110/09, OSNC 2010/6/89), w której uznano, że odwołanie może dotyczyć wyłącznie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale samych warunków już nie.

W praktyce więc, przy tańszych zamówieniach, wykonawcy, który zauważył nieprawidłowości, pozostaje jedynie przekazanie zamawiającemu informacji o nich. Organizator przetargu nie musi jednak ustosunkowywać się do takiego pisma.

Trzeba wykazać interes

Jeśli wartość zamówienia jest równa progom unijnym bądź wyższa od nich (patrz tabela) wykonawca może zakwestionować każdą czynność zamawiającego. Pod warunkiem jednak, że wykaże interes w uzyskaniu zamówienia.

W praktyce oznacza to, że trzeba udowodnić, iż gdyby odwołanie zostało uwzględnione, to składająca je firma miałaby szansę uzyskać zamówienie. Wykonawca, który złożył ofertę klasyfikowaną na pozycji dalszej niż druga, nie może więc podważać najkorzystniejszej, chyba że jednocześnie stawia zarzuty wobec wszystkich korzystniejszych od własnej.

Warto się spieszyć

Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, co oznacza, że jeśli przedsiębiorca się spóźni, to w żaden sposób nie może go przywrócić. Nie ma przy tym znaczenia, czy zawini on, czy też poczta lub kurier.

O tym, kiedy należy złożyć odwołanie, decyduje nie tylko wartość zamówienia, lecz także sposób przekazania informacji stanowiącej podstawę do jego wniesienia przez zamawiającego. Jeśli wartość zamówienia jest równa progom unijnym lub wyższa od nich (patrz tabela), to odwołanie należy wnieść w terminie:

● 10 dni - jeśli informacja została przesłana faksem lub e-mailem,

● 15 dni - jeśli informacja została przesłana na piśmie.

W przypadku zamówień o niższej wartości terminy te wynoszą odpowiednio 5 i 10 dni.

Przy odwołaniach dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (jeśli jest publikowana w internecie) terminy wynoszą:

● 10 dni - jeżeli wartość zamówienia jest równa progom unijnym lub wyższa od nich,

● 5 dni - jeżeli wartość zamówienia jest niższa, niż wynoszą progi unijne (patrz tabela).

Odmienne terminy przepisy przewidują dla odwołań kwestionujących zastosowanie przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jeśli nie opublikuje on ogłoszenia o udzieleniu takiego zamówienia lub jeśli nie zawiera ono uzasadnienia, to odwołanie można złożyć w terminie:

● 6 miesięcy - w przypadku zamówień o wartości równej progom unijnym lub wyższej od nich,

● 1 miesiąca - w przypadku zamówień o niższej wartości.

Rozstrzyga moment dotarcia

Decydując się na wniesienie odwołania, wykonawca musi zadbać, aby wpłynęło ono na czas do prezesa KIO. Niestety wciąż wiele odwołań jest odrzucanych z tego powodu, że zostały w terminie nadane na poczcie, ale dotarły do adresata później. Przyczyny należy szukać w zmianie przepisów. Otóż do 29 stycznia 2010 r. p.z.p. uznawało, że "złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go". Później zaś weszła w życie nowelizacja z 2 grudnia 2009 r. (Dz.U. nr 223, poz. 1778). W tej zaś próżno szukać takiego sformułowania. W nowych przepisach mowa jest o wniesieniu odwołania do prezesa KIO.

Orzecznictwo jest w tym zakresie jednolite.

Zważyć należy, że po wejściu w życie nowelizacji z 2 grudnia 2009 r. dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania prezesowi KIO w ustawowym terminie. W przepisach p.z.p. po nowelizacji brak jest ustanowienia domniemania, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do prezesa izby - napisano w uzasadnieniu postanowienia z 29 czerwca 2010 r. (KIO 1266/10). Teza ta powtarza się we wszystkich innych rozstrzygnięciach.

Uwaga na koszty

Firma decydująca się na wniesienie odwołania musi wpłacić wpis. Nie jest on mały i wynosi:

● 7,5 tys. zł - przy zamówieniach na dostawy i usługi o wartości niższej od progów unijnych,

● 10 tys. zł - przy zamówieniach na roboty budowlane o wartości poniżej progów unijnych,

● 15 tys. zł - przy zamówieniach na dostawy i usługi o wartości co najmniej równej progom unijnym,

● 20 tys. zł - przy zamówieniach na roboty budowlane o wartości co najmniej równej progom unijnym.

Jeśli firma wnosząca odwołanie przegra przed KIO, to wniesiony przez nią wpis przepada. Co więcej, musi się liczyć z poniesieniem kosztów zastępstwa procesowego strony przeciwnej oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Z tego względu przedsiębiorca rozważający wniesienie odwołania powinien się zastanowić, czy jego argumenty są wystarczająco silne.

Uwaga

Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego niezgodne z p.z.p., przedstawiać zarzuty, określać żądanie i podawać okoliczności uzasadniające odwołanie

Skarga do sądu słono kosztuje

Firma, która przegrała sprawę przed KIO, może jeszcze wnieść skargę do sądu okręgowego. Uprawnienie to niestety najczęściej pozostaje iluzoryczne ze względu na koszty. Jeśli skarga dotyczy czynności podjętych po otwarciu ofert, to opłata od niej wynosi 5 proc. wartości zamówienia, a górną granicę stanowi 5 mln zł.

W pozostałych sprawach (tych jednak jest zdecydowanie mniej) opłata od skargi jest stała i wynosi pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania (jest więc zróżnicowana tak jak wpis w zależności od wartości zamówienia).

Jest szansa, że horrendalnie wysokie koszty skargi niebawem zostaną zmniejszone. Ministerstwo Sprawiedliwości przygotowuje bowiem nowelizację ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, która ma ustanowić górną granicę opłaty na poziomie 100 tys. zł.

Progi unijne wartości zamówień, od jakich przysługuje więcej praw

Dostawy i usługi	Administracja centralna (np. ministerstwo)	130 000	522 548
	Sfera samorządowa (np. urząd gminy)	200 000	803 920
	Firmy sektorowe (np. kopalnie)	400 000	1 607 840
Roboty budowlane	Wszyscy zamawiający	5 000 000	20 098 000

 

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

Podstawa prawna

Art. 180, art. 182, art. 198a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Art. 34 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 90, poz. 594 z późn. zm.).