W jaki sposób wykonawca może chronić tajemnicę przedsiębiorstwa w publicznym przetargu

Jedna z podstawowych zasad zamówień publicznych stanowi, że przetargi są jawne. Wynika to wprost z art. 8 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Składając ofertę przedsiębiorca musi więc liczyć się z tym, że dostęp do informacji w niej zawartych będzie miała konkurencja. Od tej zasady jest jednak wyjątek. Zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Tylko po spełnieniu przesłanek

Wykonawca startujący w przetargu może zastrzec, że pewna część jej oferty powinna pozostać niejawna, oczywiście jeśli rzeczywiście mieści się w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Tej zaś należy szukać w w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.). Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się informację, która:

wma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub ma wartość gospodarczą,

wnie została ujawniona do wiadomości publicznej,

wpodjęto co do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Interpretacji tej definicji dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00). Zgodnie z nią wszystkie wyliczone wyżej przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Co można utajnić...

Aby sprawdzić, czy informacje, które chcemy utajnić rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musimy po kolei prześledzić wszystkie elementy z przedstawionej wcześniej definicji. Często chodzi o swego rodzaju know-how - zarówno dotyczący stosowanych technologii, jak i organizacji pracy w firmie. Jeśli tak, to mamy już spełnioną pierwszą przesłankę, gdyż chodzi o informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne.

Następnie trzeba sprawdzić czy informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Proces technologiczny, który został omówiony w specjalistycznym piśmie branżowym, nie będzie już więc podlegał utajnieniu. Jeśli jednak informacja nie jest znana lub nie można jej poznać zwykłą drogą, to spełniona zostaje druga z przesłanek.

To jednak nie wszystko. Nawet informacje nieznane nie będą uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa jeśli firma nie podjęła niezbędnych starań, aby zachować ich poufność. Chodzić może np. o zastrzeżenie w regulaminie pracy, że informacji nie wolno ujawniać pracownikom, czy też o przechowywanie danych w taki sposób, aby dostępu do nich nie miały osoby nieupoważnione.

...a czego nie

Pewna kategoria informacji zawsze musi pozostać jawna. Chodzi o dane ujawnianie podczas otwarcia ofert, o których mówi art. 86 ust. 4 p.z.p., a więc nazwy (firmy) wykonawców oraz ich adresy, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności.

Poza tym zgodnie z naczelną zasadą jawności nie wolno zastrzegać poufności wszystkiego tego, co nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.

Co do zasady nie powinny więc zostać utajnione informacje, które wynikają z ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli zamawiający drobiazgowo opisał w drugim z tych dokumentów technologię, która ma być zastosowana przy realizacji inwestycji, to siłą rzeczy nie może być ona tajna. Podobnie będzie w przypadku dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w przetargu. Z jednej strony warunki te są określone w publicznie jawnym ogłoszeniu, z drugiej zaś konkurencja musi mieć możliwość sprawdzenia, czy rzeczywiście zostały one spełnione przez wykonawców.

Dla przykładu, co do zasady, nie wolno więc utajniać wykazu wykonanych wcześniej prac, który ma potwierdzać wymagane wcześniej doświadczenie. Podobnie będzie w przypadku wykazu posiadanego sprzętu, który ma potwierdzać potencjał techniczny.

Także zaświadczenie z banku potwierdzające wymaganą zdolność finansową powinno, co do zasady, pozostać jawne. Już z ogłoszenia o zamówieniu wszyscy mogą się dowiedzieć, jakimi pieniędzmi muszą dysponować. Dokumenty z banku są składane na potwierdzenie spełniania tego warunku. Jeśli zaś przedsiębiorca nie chce, by konkurencja poznała dokładny stan jego konta, to może poprosić bank o taki dokument, który jedynie potwierdzi posiadanie wymaganej kwoty, a nie będzie zdradzał dokładnej kwoty posiadanej na rachunku.

Do kiedy mamy czas

Termin zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wynika ze wspomnianego już art. 8 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z nim niejawne będą jedynie te dane, które zostaną zastrzeżone przez wykonawcę nie później niż w terminie składania ofert (np. w przetargu nieograniczonym) lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (np. w przetargu ograniczonym). To istotne, gdyż jeśli przedsiębiorca nie zadziała na czas, musi się liczyć z tym, że to, co chciał zachować w sekrecie, wycieknie na zewnątrz.

Do tego terminu startujący w przetargu może jednak zmieniać zdanie i to nawet wielokrotnie. Jeśli więc złoży ofertę z wyprzedzeniem i przypomni sobie, że jednak chciałby utajnić pewne informacje, ma do tego prawo. I na odwrót - jeśli uzna, że zastrzegł poufność niepotrzebnie - może odtajnić informacje. Wynika to z art. 84 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym przed terminem składania ofert wykonawca może wycofać lub zmienić ofertę.

Jak zadbać o poufność informacji? Firmy najczęściej robią to, składając ofertę w dwóch kopertach. W jednej jest jawna część oferty, z której zamawiający odczytuje pewne dane podczas otwarcia ofert, w drugiej część utajniona, do której dostęp ma już jedynie zamawiający.

Konsekwencje luki w prawie

Przepisy mówią jedynie o zastrzeganiu poufności oferty. Tymczasem może się zdarzyć, że także niektóre informacje przekazywane już po złożeniu oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Chodzi np. o wyjaśnienia składane na żądanie zamawiającego.

Wydaje się, że także te wyjaśnienia mogą zostać utajnione, o ile rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Firma nie może być poszkodowana z powodu luki w prawie, z którą niewątpliwie mamy tu do czynienia. Zwłaszcza że nowatorskie technologie, które często stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa właśnie ze względu na to, że dotychczas były ukrywane przez firmę, nie mogą być znane zamawiającemu, a więc niekiedy trzeba je wyjaśnić.

Odtajniać, nie odrzucać

Chociaż czasy, gdy przedsiębiorcy próbowali utajniać całe oferty, odeszły już w niepamięć, spory o to, czy nie zastrzeżono zbyt wielu informacji w ofertach, wciąż należą do jednych z częściej rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Jeszcze przed kilku laty utajnienie tego, co nie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowiło podstawę do odrzucania ofert.

Zmieniło się to po precedensowej uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (syg. akt II CZP 74/05). Skład orzekający uznał w niej, że niezgodne z prawem zastrzeżenie poufności informacji oznacza jedynie to, że należy je ujawnić. Nie ma zaś powodów do odrzucenia ofert.

Zgodnie z tą uchwałą, do której w pełni dostosowało się orzecznictwo KIO, tak naprawdę o utajnieniu części oferty decyduje zamawiający i dlatego to jego czynność podważa się w odwołaniu. To na zamawiającym ciąży więc obowiązek zweryfikowania, czy zastrzeżenia poczynione w ofertach mają podstawy prawne. Jeśli uzna, że nie, to powinien przełożyć je do jawnej części oferty.

Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej

W ocenie składu orzekającego informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę rynku usług informatycznych, charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawców mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych.

Wyrok z 5 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 874/08.

Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy się odnosić do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem się zdarzyć, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Z taką sytuacją mamy do czynienia wprost w odniesieniu do zastrzeżenia informacji dotyczącej wskaźnika efektywności zatrudnienia. Objęto zastrzeżeniem i nie udostępniono informacji, która z racji swojej funkcji - stanowi podstawę oceny oferty - ma zasadnicze znaczenie w sprawie.

Wyrok z 11 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1368/11.

Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego, że wyliczenie urządzeń stanowi "emanację know-how". Przeciwnie, w ocenie Izby dane te stanowią jedynie tabelaryczne zestawienie liczby urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia urządzeń. Różnica w zestawieniach wynikać może z różnicy cech i standardów oferowanych urządzeń, przypisanej każdemu z nich liczby portów lub być skutkiem błędnego wyliczenia dokonanego przez wykonawcę. Izba nie dopatrzyła się w samym zestawieniu ilościowym urządzeń informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą. Można ewentualnie uznać, że informacje te mają wartość gospodarczą w tym postępowaniu, jako że są związane z możliwością uzyskania zamówienia przez przystępującego, który dokonał zastrzeżenia. Jednak ochronie w myśli art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają informacje, których ujawnienie godzi w interesy przedsiębiorcy przekraczające możliwość uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Sam fakt, że konkurujący wykonawca będzie mógł skontrolować, czy oferowana liczba urządzeń została wyliczona prawidłowo i zapewniają realizację zamówienia, nie uzasadnia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Wyrok z 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1472/11.

Co do zasady, informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakich żąda zamawiający, obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu realizacji, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy p.z.p. nie są też, co do zasady, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty.

Podobnie, zdaniem Izby, tajemnicą przedsiębiorstwa, co do zasady, nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Wyrok z 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 331/12 oraz KIO 333/12.

W ocenie Izby przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. stanowiący o możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy rozumieć w ten sposób, że wskazany termin dotyczy wyłącznie dokumentów składanych wraz z ofertą lub wnioskiem. Zastrzeżenia terminu nie sposób odnieść do dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w toku postępowania, jako dokumentów nieistniejących w terminie wskazanym w art. 8 ust. 3 ustawy. Pogląd odwołującego wynikający z innej interpretacji przeczy możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji składanych w toku badania i oceny wniosków czy ofert, mimo że informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stanowi on, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wyrok z 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1377/11..

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.).

Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).