Cena urzędowa wyrobów medycznych i zmiany w zamówieniu

Zamawiający zawarł z wykonawcą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego umowę na dostawę leków. Ceny poszczególnych leków zostały określone w formularzu ofertowym. Po zawarciu umowy wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o dokonanie jej zmiany w zakresie cen niektórych leków, motywując swoje stanowisko wzrostem ceny zakupu leków w związku z wejściem w życie rozporządzenia z 4 listopada 2011 roku Ministra Zdrowia w sprawie wykazu cen urzędowych hurtowych i detalicznych produktów leczniczych i wyrobów medycznych (Dz.U.11.242.1443).

Charakter zmiany

Zmiana ceny w przypadku umów zawieranych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych należy co do zasady do zmian istotnych, poddających się rygorom art. 144 ust. 1 ustawy pzp (zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany).

Strony przewidziały w umowie zmianę jej treści w zakresie cen jednostkowych leków w przypadku zmiany cen urzędowych lub wiążąco ustalonych przez właściwe władze. W przedmiotowym przypadku nie doszło jednak do zmiany ceny urzędowej leku, lecz do utraty przez lek charakteru leku refundowanego, a tym samym usunięcie go z listy leków, co do których ustawodawca przewidział cenę urzędową. Powstał więc problem czy strony umowy mogą dokonać zmiany jej postanowień w zakresie cen.

Przypadki istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako wyjątki od ogólnej zasady niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego, powinny być interpretowane ściśle. Posługując się wykładnią językową, należy dojść do wniosku, iż przedmiotowy przypadek nie mieści się w kategorii zmiany urzędowej ceny leku, gdyż literalne rozumienie zapisu umowy nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż chodzi o zmianę jednej ceny urzędowej na inną cenę urzędową (tymczasem w niniejszym przypadku na lek nie obowiązuje już cena urzędowa). Mając to na uwadze, proponowana przez wykonawcę zmiana umowy nie mieści się w zakresie zmian przewidzianych przez strony. Możliwe jest odwołanie się do wykładni wspomnianego postanowienia, wykazując, iż zgodnym zamiarem i celem stron było objęcie zakresem zmian również opiniowaną sytuację, czyli taką kiedy lek mający cenę urzędową traci charakter takiego leku, jednakże taka interpretacja może zostać skutecznie zakwestionowana w toku kontroli.

Problem pojawia się szczególnie wtedy, kiedy zamawiający na etapie prowadzenia postępowania nie przewidział możliwości zmiany umowy w przypadku zmiany cen urzędowych wyrobów medycznych, uzyskania takiego charakteru lub jego utraty. W takim przypadku, jeżeli uznamy, że zmiana ma charakter istotny, jej wprowadzenie będzie niedopuszczalne w związku z brzmieniem art. 144 ust. 1 ustawy pzp. Stronom pozostaje więc rozważyć, czy taka zmiana nie ma charakteru zmiany nieistotnej. Przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.

Orzecznictwo ETS

Taki sposób rozumienia nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa ETS. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027; z 29 kwietnia 2004 r., C-496/99 P, Komisja

Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, poz. I-03801, oraz z 5 października 2000 r., C-337/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, poz. I-08377. Za nieistotną może być uznana zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, nie powodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu (por. wyrok z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027). Ocena czy konkretna zmiana ma charakter zmiany nieistotnej powinna być dokonywana zawsze z uwzględnieniem specyfiki konkretnego przypadku, co stwarza w praktyce wiele problemów. W przypadku zmian cen urzędowych leków zmiana umowy niewątpliwie jest podyktowana przyczynami zewnętrznymi. Wątpliwości może budzić jednak spełnienie pozostałych kryteriów wyliczonych w orzeczeniu ETS, gdyż organy kontroli w sprawie zamówienia publicznego podchodzą do problematyki zmian postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego bardzo rygorystycznie.

O tym czy zmiana ma charakter nieistotny, decyduje ponadto wiedza stron o projektowanej zmianie w przepisach, na co wskazał prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn. "Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)"(LEX 37809). Zmiany katalogu leków refundowanych, a więc również tych co do których przewidziana jest cena urzędowa, następuje średnio raz na dwa miesiące. Strony mogły więc przewidzieć taką zmianę. W takim przypadku trudno będzie obronić pogląd, iż brak wiedzy stron na etapie składania ofert o planowanej zmianie, jest wystarczający dla uznania zmiany za zmianę nieistotną.

Generalnie, w przypadku umów na dostawę wyrobów medycznych zamawiający na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien pamiętać, aby wprowadzić do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisy, które umożliwią nie tylko jej zmianę w przypadku zmian cen urzędowych leków, ale również w przypadku utraty przez ceny takiego charakteru lub jej uzyskanie. Ostrożnie należy podchodzić do zapisów projektów umów, które przewidują możliwość jej zmiany w przypadku zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa, aczkolwiek w przedstawionym przypadku w zasadzie tylko taki zapis zabezpiecza strony przed zmianami cen wyrobów medycznych.

Obserwując zmiany w ustawodawstwie w związku z wejściem w życie ustawy refundacyjnej oraz związaną z nią cykliczną zmianą list leków refundowanych, co do których obowiązują ceny urzędowe, można wysnuć wniosek, iż problem wymaga jasnego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż w chwili obecnej brak jest jednoznacznego rozwiązania dla tej kwestii.

Przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania

Łukasz Mackiewicz

aplikant radcowski