Niezwłoczne działanie to także list wysłany następnego dnia

Ustalając, że faks zostanie niezwłocznie potwierdzony przesłaniem pisma, zamawiający nie może wymagać, by nadano je tego samego dnia. Wysłanie listu poleconego w pierwszym dniu po upływie terminu wyznaczonego na złożenie oświadczenia faksem również należy uznać za działanie niezwłoczne.

Procedury przetargowe na wybór firmy, która wyremontuje elewacje i dachy, przeciągały się i zbliżał się koniec okresu związania ofertą. Dlatego zamawiający wezwał wykonawców do jego przedłużenia. Zgodził się na przesłanie oświadczenia w tej sprawie faksem, pod warunkiem że zostanie ono niezwłocznie potwierdzone na piśmie. Termin upływał 7 grudnia.

Jedna z firm walczących o to zlecenie twierdziła, że wysłała faks 5 grudnia, na dowód czego miała potwierdzenie transmisji. Zamawiający utrzymywał jednak, że chociaż jakiś faks do niego doszedł, to jednak nie miał on związku z przetargiem, dlatego został wyrzucony. Uznał więc, że nie doszło do przedłużenia okresu związania ofertą i na tej podstawie wykluczył przedsiębiorcę.

Sytuację jeszcze bardziej skomplikowało to, że ta sama firma startowała w innym przetargu organizowanym przez tego samego zamawiającego. I w nim również tego samego dnia wysłała oświadczenie faksem (zostało zaakceptowane). Następnie obydwa faksy potwierdzono, nadając 8 grudnia pisma listami poleconymi.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i unieważniła wykluczenie firmy z przetargu. Uznała bowiem, że wersję wykonawcy potwierdza protokół nadania faksu. Co prawda nie wynika z niego, czy faks był czytelny i czy rzeczywiście zawierał oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Niemniej jednak, skoro zamawiający twierdzi inaczej, to on też powinien to udowodnić. A tego nie mógł uczynić, gdyż faks został przez niego zniszczony.

Skład orzekający zwrócił także uwagę na inne okoliczności tej sprawy. Zauważył, że co najmniej od chwili otrzymania pisemnego oświadczenia zamawiający znał intencje wykonawcy co do przedłużenia terminu związania ofertą. Mimo to nie podjął prób wyjaśnienia rozbieżności między faksem a pismem.

Przedstawiciele organizatora przetargu tłumaczyli, że skontaktowali się z wykonawcą telefonicznie. Izba nie wzięła tego jednak pod uwagę ze względu na wymóg pisemności postępowania. Tym bardziej że z rozmowy telefonicznej nie została nawet sporządzona notatka służbowa.

Kolejnym argumentem przemawiającym na niekorzyść zamawiającego było to, że przez ponad miesiąc sprawdzał, czy zniszczenie faksu było zgodne z instrukcją kancelaryjną. W tym czasie zamawiający znał już treść oświadczenia wysłanego na piśmie, a mimo to zdecydował się na wykluczenie przedsiębiorcy i wybór najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający argumentował także, że wykonawca nie zażądał potwierdzenia otrzymania faksu, chociaż miał do tego prawa. To również, zdaniem KIO, nie stanowi dowodu na to, że faks dotarł w nieczytelnej formie bądź nie dotyczył przetargu. Takim dowodem mógłby być sam wydruk, tyle że ten został zniszczony.

Kolejnym problemem, który zajął się skład orzekający, był termin nadania pisma listem poleconym. Wysłano go 8 grudnia, chociaż sam faks nadano trzy dni wcześniej. Zamawiający żądał zaś, by oświadczenie przesłane faksem zostało niezwłocznie potwierdzone.

Zdaniem KIO przedsiębiorca sprostał temu wymaganiu. Kluczowy był bowiem dzień, w którym upływał termin na złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą czyli 7 grudnia. Pismo zostało wysłane listem poleconym następnego dnia, a więc w pierwszym dniu po upływie terminu na złożenie oświadczenia, co - według składu orzekającego - oznacza działanie niezwłoczne.

z 25 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 101/12.