Już najwyższy czas napisać na nowo przepisy o przetargach

W chwili gdy przeprowadzam z panem ten wywiad w sejmowej komisji gospodarki jest już pięć projektów nowelizacji ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Kolejne dwa są przygotowywane przez rząd. Co pan sądzi o takim wysypie pomysłów nowelizacyjnych?

Projekty te mają różny, że tak powiem, ciężar gatunkowy. Cztery z nich zawierają po jednym przepisie lub proponują wprowadzenie jednej instytucji. Niepokoi nie tyle liczba projektów, ile ich przypadkowość. Nie przeczę, że intencje autorów są godne uznania, ale lepiej byłoby zebrać je w sposób fachowy w większe, bardziej kompleksowe projekty. Nadal niestety pokutuje wiara, że dopisanie jednego zdania do ustawy rozwiąże problem systemowy, jak np. nadużywanie kryterium ceny w ocenie ofert.

Przedstawione propozycje nie dotykają najbardziej wadliwych przepisów ustawy. Przykładowo nie ma wśród nich zastąpienia obowiązku składania listy podmiotów należących do grupy kapitałowej oświadczeniem. Nie ma urealnienia terminów na zadawanie pytań do specyfikacji. Projektodawcy zapomnieli o tym, że górny pułap opłaty od skargi do sądu nadal wynosi aż 5 mln zł. Posłowie znają postulaty adresatów prawa zamówień publicznych, ale zamiast poprawiać znane błędy, nadal poszukują czarodziejskiej różdżki i aspirują do rozwiązań oryginalnych. Często zbyt oryginalnych.

Da się pracować nad tyloma projektami jednocześnie? Zwłaszcza gdy niektóre z nich wykluczają się wzajemnie?

Oczywiście, że lepiej byłoby pracować nad jednym. Paradoksalnie jednak słabość przedstawionych projektów pozwala na równoległą pracę. Większość z nich to przecież propozycje dopisania lub zmiany jednego zdania! W trakcie prac nad każdą ustawą zgłaszane są poprawki, które należy porównać z obowiązującym przepisem lub przepisem przedłożonego głównego projektu ustawy.

Może czas już najwyższy, by ustawę napisać na nowo? Zaczyna brakować w niej nie tylko punktów, lecz także nawet literek.

Z całą pewnością tak. Jesienią zostaną uchwalone nowe dyrektywy o zamówieniach publicznych. Obecna ustawa nie tylko nie zachowuje już spójności i ciągłości numeracji, lecz także zużyła się moralnie. Niezależnie od tego, czy poszczególne krytyczne uwagi są uzasadnione, negatywna ocena szkodliwie wpływa na funkcjonowanie systemu. Do nowego otwarcia trzeba się jednak przygotować. Na poważną dyskusję czasu zostało już niewiele!

Trzeba przy tym oprzeć się pokusie uproszczeń i demagogii. Już dzisiaj warto dyskutować o celach i zasadach naczelnych samego prawa zamówień publicznych, a także o przepisach regulujących odpowiedzialność za dyscyplinę finansów publicznych, system wydatkowania środków unijnych, prawo budżetowe, kompetencje organów kontrolnych - te wszystkie dziedziny wpływają na kształt zamówień publicznych.

Powróćmy do projektów, które już są w Sejmie. Jakie propozycje popiera PKPP Lewiatan?

Środowisko przedsiębiorców skupionych w Lewiatanie jest otwarte na każdą zmianę, która będzie wspierała uczciwą konkurencję i odbiurokratyzowanie zamówień publicznych. Bardzo ważną sprawą jest posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich. Sensowna, fakultatywna instytucja z unijnych dyrektyw została całkowicie wypaczona. Przyjęto przepisy, które pozwalają w majestacie prawa posługiwać się potencjałem całkowicie fikcyjnie. W efekcie wiele przetargów wygrywają firmy-teczki, a przedsiębiorstwa dysponujące faktycznym potencjałem, czyli ludźmi, doświadczeniem i sprzętem, są rugowane. Kwestia handlu referencjami jest symptomatyczna dla choroby, jaka trawi system zamówień publicznych. Zamiast przyjąć przepis z dyrektywy dopuszczającej posługiwanie się potencjałem, ale tylko tym prawdziwym, który rzeczywiście będzie udostępniony, ustawodawca wprowadził przepis sztywny, dopuszczający referencje w każdym przypadku. W rezultacie to, co jest wyjątkiem, stało się w naszym prawie regułą bez skrupułów wykorzystywaną przez niektórych uczestników rynku kosztem firm o ustalonej reputacji i prawdziwych zasobach. A wszystko przez to, że ustawodawca nie ufa nie tylko wykonawcom, lecz także zamawiającym.

Dlatego bacznie będziemy się przyglądać nowelizacji dotyczącej podwykonawstwa, bo ten projekt porusza problem tzw. handlu referencjami, który zdaniem wielu wręcz niszczy uczciwą konkurencję na rynku. Część propozycji wydaje się ciekawa, ale inne mogą być jednak zbyt daleko idące, np. ścisła kontrola stosunków wykonawcy i podwykonawców. Chociaż trzeba przyznać, że obecna wersja projektu jest lepsza niż pierwotna.

Czego zabrakło wśród propozycji, które zostały zgłoszone?

Niestety nadal czekamy na poprawienie błędów w ustawie. Dużą bolączką są nieracjonalnie sformułowane przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. Trybunał Sprawiedliwości UE negatywnie ocenił przepis dotyczący wykluczenia z powodu rozwiązania umowy z przyczyn, które zamawiający przypisuje wykonawcy. W projektach w drukach sejmowych ten temat w ogóle nie jest poruszony. Utrapieniem wykonawców jest zatrzymanie wadium jako sankcja za nieuzupełnienie dokumentów. Niepotrzebnie zamawiający muszą trzymać próbki dołączone do zwycięskiej oferty. Martwi nas drastyczne ograniczenie środków odwoławczych w zamówieniach poniżej progów. Wobec praktyki zamawiających widzimy konieczność uregulowania prawa do waloryzacji wynagrodzenia w razie podniesienia VAT, składek ZUS czy zdrowotnych. Wszystkie te oraz inne postulaty zgłaszaliśmy w toku kolejnych nowelizacji w ostatnich latach.

Wiemy, że część posłów o nich nie zapomina. Są to na tyle pilne sprawy, że wysyp nowelizacji realizujących te propozycje byłby godny poparcia.

Jaka, z perspektywy waszych członków, jest największa bolączka polskiego systemu zamówień?

Największą bolączką mimo wszystko nie jest sama ustawa, tylko praktyka jej stosowania. Przykładowo ustawowe terminy na składanie ofert, od których uzależnione są terminy na zadawanie pytań do specyfikacji, są minimalne. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający wyznaczali terminy dłuższe, pozwalające na realne wyjaśnianie wątpliwości. Jednak tego nie robią. Albo umowy. Prawo zamówień publicznych nie reguluje umów, poza kwestią ich czasu trwania i zmian. A to właśnie na tle warunków umownych, skrajnie niezrównoważonych, powstają największe problemy w praktyce. Zamawiający mogliby przewidywać waloryzację z uwagi na okoliczności niezależne od stron, a przynajmniej związane ze wzrostem kosztów wynikających z podwyższenia np. minimalnego wynagrodzenia. Tego jednak nie robią.

@RY1@i02/2013/106/i02.2013.106.21500020b.802.jpg@RY2@

wojciech górski

Grzegorz Lang, radca prawny, ekspert Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan

Wiele przetargów wygrywają firmy-teczki, a przedsiębiorstwa dysponujące faktycznym potencjałem, czyli ludźmi, doświadczeniem i sprzętem, są rugowane

Rozmawiał Sławomir Wikariak