Wykonawcy mogą bronić swoich racji

Cykl: finansowanie służby zdrowia

Czy można mówić o karach umownych jako przejawie nadużycia pozycji dominującej jednostki sektora publicznego zamawiającej np. wykonanie określonych usług?

Kary umowne jako dodatkowe źródło przychodów dla zamawiających, cały czas stanowią poważny problem, z którym borykają się przedsiębiorcy będący wykonawcami zamówień. Fala kar umownych, jakie są naliczane przez jednostki sektora publicznego nie maleje, mimo że coraz częściej wykonawcy decydują się na odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej już na etapie ogłoszenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Tyle że jest to działanie prewencyjne, które nie rozwiązuje problemu zawartych kontraktów. Do tej pory, mało który z wykonawców decydował się na konfrontację z zamawiającym, gdyż obawiał się wykluczenia w sytuacji, w której kara umowna zasądzona przez sąd przekroczyłaby 5 proc. wartości zamówienia. Choć wykonawcy byli przekonani co do swoich argumentów, to ryzyko wykluczenia z postępowań było dla nich zbyt duże.

Ta paradoksalna sytuacja znalazła w końcu pozytywne zakończenie. Obowiązująca od 19 października 2014 r. nowelizacja Ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) wprowadziła regulacje, które zmieniają dotychczas obowiązujący model. Mimo że pierwotne założenia ustawodawcy zakładały jedynie wzrost progu wykluczenia wykonawcy z 5 proc. do 10 proc., to ostatecznie zwyciężyła koncepcja odejścia od sztywnych limitów wartościowych na rzecz przesłanek subiektywnych.

A zatem co jest obecnie podstawą do wykluczenia wykonawcy z danego zamówienia?

Jest to zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Tym samym ustawodawca odszedł od sztucznie określonego progu kary umownej, w której zamawiający nie musiał wykazywać winy po stronie wykonawcy. Należy to rozwiązanie ocenić pozytywnie. Teraz to właśnie zamawiający musi udowodnić, że u wykonawcy nastąpiło zdarzenie, które obiektywnie spowodowało szkodę dla zamawiającego. Trudno bowiem sobie wyobrazić, iż wykonawca nie powinien ponieść konsekwencji zawinionego działania.

Jak uzasadniono konieczność takiej właśnie nowelizacji ustawy p.z.p.?

W uzasadnieniu do projektu nowelizacji podkreślono, że dotychczasowy przepis był obarczony wadą polegającą na tym, że przewidywał sankcję wykluczenia na trzy lata z całego rynku zamówień publicznych również tych wykonawców, którzy naprawili szkodę wykonując wyrok sądowy dobrowolnie, czyli bez skierowania przez zamawiającego sprawy na drogę postępowania egzekucyjnego. Tymczasem, sankcja powinna dotyczyć zachowań nagannych, jakimi są niewątpliwie niezastosowanie się przez wykonawców do wyroku sądowego. Prawo nie powinno zaś nakładać surowych, dodatkowych sankcji za korzystanie z drogi sądowej.

Znowelizowane przepisy wprowadziły także mechanizm, który ma uchronić wykonawcę przed wykluczeniem go z postępowania nawet gdyby - niejako pierwotnie - zaistniały przesłanki do tego.

Tak. Zamawiający nie wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Jest to rozwiązanie, które znajduje aprobatę w coraz większej liczbie obowiązujących aktów prawnych. Stanowi ono przejaw urealnienia obowiązków nakładanych przez przepisy wobec problemów dnia codziennego. To oczywiste, że nawet dokładając najwyższej staranności przy realizacji zamówienia, mogą pojawić się błędy. Jednocześnie dotychczasowe rygorystyczne rozwiązania piętnowały wykonawców, którzy nawet po uznaniu swojego błędu mogli ponosić niewspółmierne konsekwencje. Obecnie wykazanie, że szkody zostały naprawione i podjęto działania zapobiegawcze, wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy.

Jak zamawiający mogą interpretować te zmiany?

Część zamawiających może interpretować je w tradycyjny dla nich sposób, czyli jako narzędzie do swobodnej oceny przesłanek wykluczenia. Wydaje się, że tego rodzaju zdarzenia nie powinny mieć miejsca, gdyż intencją ustawodawcy było przemodelowanie dotychczasowego sytemu zamówień publicznych. Gdyby jednak miało to miejsce, to wykonawcom przysługują odpowiednie środki prawne.

Należy zatem stwierdzić, że otwierają się nowe możliwości dla wykonawców, którzy dotychczas nie decydowali się na ochronę swych interesów przed sądem w trosce o przyszłe kontrakty.

@RY1@i02/2014/231/i02.2014.231.18300070b.803.jpg@RY2@

Rozmowa z Rafałem Karnowskim, radcą prawnym w Kancelarii Prawniczej Karnowski & Wspólnik

Rozmawiał Krzysztof Tomaszewski

@RY1@i02/2014/231/i02.2014.231.18300070b.804.jpg@RY2@