Kiedy można prowadzić publiczną inwestycję etapami

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej ustawa p.z.p.) określa konieczne procedury zarówno na etapie prowadzenia, jak i przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie możliwości wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawarcia umowy na generalne wykonawstwo w oparciu o etapowanie, tj. uzależnienie realizacji od dostępności u inwestora środków finansowych, wpływ na decyzję zamawiającego mają w szczególności:

● zasada uczciwej konkurencji i jawności postępowania,

● przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia oraz zakazu dzielenia zamówienia w celu obejścia przepisów ustawy p.z.p.

Ponadto konieczne jest dokonanie oceny wpływu wymogów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia na możliwość etapowego realizowania zamówienia.

Trzy zasady

Wskazać należy, że zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jednym z filarów funkcjonowania przedsiębiorców w każdej gospodarce rynkowej. Zasada uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. z jednej strony ma stanowić gwarancję uczciwej konkurencji dla wykonawców biorących udział w procedurze udzielenia zamówienia, z drugiej zaś nakazuje zamawiającemu wyznaczyć takie warunki wyłaniania wykonawcy, które w żaden sposób nie będą faworyzowały żadnego z nich. Niedopuszczalne zatem jest takie sformułowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), które w praktyce umożliwia spełnienie zawartych w nich warunków jedynie jednemu wykonawcy.

Natomiast zasada jawności jest jedną z naczelnych norm, na których opiera się całe prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do unieważnienia postępowania. Od zasady jawności w procedurach przetargowych jest jeden wyjątek - otóż ustawodawca postanowił, że nie ujawnia się informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane innym wykonawcom.

Jawność w praktyce

Po stronie zamawiającego przejawami zasady jawności są w szczególności:

● wymogi związane z treścią ogłoszenia o przetargu i obowiązkiem publikowania jego treści w miejscach określonych przez przepisy ustawy p.z.p.,

● wymogi dotyczące szczegółowego opisania potrzeb zamawiającego i upublicznienie ich w ogólnie dostępnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

● jawność zawartych umów.

Biorąc pod uwagę znaczenie wyżej przedstawionych zasad, stwierdzić należy, że przepisy ustawy p.z.p. nakładają na zamawiającego obowiązek przekazywania wykonawcom pełnego zakresu informacji o potencjalnych zdarzeniach, jakie mogą wystąpić w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub na etapie realizacji umowy o wykonanie zamówienia publicznego.

Wartość zamówienia

Wpływ należytego szacowania wartości zamówienia i zakazu dzielenia zamówienia na możliwość etapowego prowadzenia inwestycji przez uprzednio wybranego wykonawcę.

Ustawa p.z.p. zastrzega na etapie czynności poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek ustalenia przez zamawiającego wartości zamówienia (art. 32-35 ustawy p.z.p.). Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Z przepisu tego wynika zatem obowiązek dołożenia przez zamawiającego należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia. Jednocześnie w myśl art. 32 ust. 2 ustawy p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Sens normatywny tego przepisu sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy p.z.p. odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu czy też do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Innymi słowy nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, tylko taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej przepisów ustawy p.z.p.

Wobec powyższego przepisy ustawy p.z.p. umożliwiają dowolne kształtowanie zakresu zamówienia (w tym jego podział), pod warunkiem że procedura udzielania poszczególnych zamówień będzie prowadzona w reżimie formalno-prawnym wynikającym z całkowitej wartości szacunkowej udzielanego zamówienia.

Na gruncie ustawy p.z.p. nie ma również zakazu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku gdy wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa od kwoty, jaką zamawiający może przeznaczyć na jego realizację.

W tym miejscu należy się również odnieść do przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) oraz ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 168 ze zm.), które również nie zawierają zakazu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji braku środków na sfinansowanie wartości szacunkowej zamówienia publicznego.

Wyżej wskazane przepisy odnoszące się do zasad wydatkowania finansów publicznych zakazują jednak zaciągania zobowiązań w wysokości przekraczającej możliwości finansowe zamawiającego. Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym zaciągnięciem zobowiązania nie jest jednak czynność ogłoszenia przetargu - za taką okoliczność bezsprzecznie uznaje się podpisanie umowy o wykonanie zamówienia publicznego.

Ponadto podnieść należy, że w sytuacji gdy realizowana jest zasada jawności oraz mając na względzie poszanowanie zasady uczciwej konkurencji, zamawiający może zamieścić w SIWZ informację, iż prowadzone postępowanie składa się z etapów (objętych jednym przetargiem), które będą realizowane sukcesywnie w zależności od pozyskiwania kolejnych środków finansowych. Wówczas możliwe jest wybranie wykonawcy całego zadania inwestycyjnego i (warunek konieczny) zapewnienie środków na zrealizowanie pierwszego etapu prac.

Zasady opisu przedmiotu zamówienia określone w ustawie - Prawo zamówień publicznych nie zakazują etapowego prowadzenia robót budowlanych.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. nakłada ona na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym samym realizację ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia.

Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji (tak m.in.: wyrok SO w Bydgoszczy z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5; wyrok KIO z 1 października 2008 r. sygn. akt KIO/ UZP 984/08).

Konsekwencją wyżej wskazanych przepisów jest ciążący na zamawiającym obowiązek określenia minimalnego zakresu zamówienia, jaki zostanie zlecony do realizacji wykonawcy wybranemu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu. Wskazany przez zamawiającego minimalny zakres zamówienia nie powinien jednak być pomijalnie nieistotny w stosunku do całego przedmiotu przetargu.

Opierając się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, można stwierdzić, że dopuszczając możliwość zmniejszenia wielkości zamówienia, jaka nastąpi w trakcie trwania umowy, zamawiający powinien dokładnie określić okoliczności i granice tej zmiany, aby wykonawca miał podstawy do prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Brak określenia wielkości zamówienia, jakie zostanie zlecone do realizacji wykonawcy, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - patrz wyrok KIO sygn. akt: KIO/UZP 716/08. Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 33/07) wskazano, że określenie górnej granicy zobowiązania zamawiającego bez ustanowienia minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia, nie spełnia wymogów należytego opisania przedmiotu zamówienia publicznego. Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. W ocenie składu orzekającego zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy.

Jeżeli zapisy SIWZ będą przewidywać zakres zamówienia, który z pewnością będzie zrealizowany, za dopuszczalne uznać należy etapowe zlecanie wykonania inwestycji objętej przedmiotem przetargu.

Jeżeli dochowując wyżej wskazanych zasad, zamawiający opisze w treści SIWZ wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia oraz określi okoliczności mające wpływ na brak kontynuacji kolejnych etapów inwestycji, wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcie umowy w przypadku, gdy wartość szacunkowa całej inwestycji będzie przewyższać kwoty aktualnie zabezpieczone w budżecie zamawiającego, należy uznać za możliwe.

Nie narusza to zasad dyscypliny finansów publicznych, ponieważ zawarta umowa nie zawiera ostatecznego zobowiązanie inwestora do przeprowadzenia całej inwestycji. Składając ofertę, wykonawcy mają pewność wykonania określonej części zakresu robót objętych przetargiem, jak i opcję jego dalszej realizacji w przypadku pozyskania przez inwestora (zamawiającego) kolejnych środków finansowych.

Marek Okniński