Oferta z rażąco niską ceną podlega odrzuceniu

Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej p.z.p.), która czeka na podpis prezydenta, zawiera bardziej precyzyjne niż obecne przepisy wskazówki dotyczące tego, kiedy zamawiający musi uznać, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, i w związku z tym ją odrzucić.

Obowiązujące przepisy

Obecnie zamawiający jeśli ma wątpliwości, czy zaproponowana cena nie jest rażąco niska, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów, które mają wpływ na jej wysokość (art. 90 ust. 1 p.z.p.). Jeśli tego nie zrobi albo przeanalizuje tłumaczenia oferenta w sposób wybiórczy, można wobec niego podnieść zarzut nierównego traktowania wykonawców.

Ustawodawca wskazał przykładowe kryteria, na podstawie których zamawiający winien ocenić wyjaśnienia. Musi on zatem w szczególności wziąć pod uwagę: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wywiązania się z prac dostępne dla wykonawcy, oryginalność jego projektu oraz wpływ pomocy publicznej (art. 90 ust. 2 p.z.p.).

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 772/13) utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak:

● wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju;

● znaczne dysproporcje w stosunku do: wartości całego przedmiotu zamówienia, wysokości cen rynkowych oraz cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;

● oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący wykonanie go poniżej kosztów wytworzenia.

Według definicji słownikowej "rażący" to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyczyną tej dysproporcji w stosunku do innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność jego kalkulacji.

Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny wyczerpująco, konkretnie i przekonująco tłumaczyć elementy oferty, które mają wpływ na wysokość cen. Inaczej będą miały charakter jedynie iluzorycznych (wyrok KIO z 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 960/13).

Jeżeli zamawiający uzna po dokonaniu oceny tych tłumaczeń wraz z dostarczonymi dowodami, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, to musi ją odrzucić. Tak samo czyni, gdy wykonawca nie złożył w ogóle wyjaśnień (art. 90 ust. 3 p.z.p.).

Co się zmieni

Nowela uściśla przypadki, w których zamawiający musi poprosić wykonawcę o wyjaśnienia w sprawie ceny i przedstawienie dowodów na to, że nie jest ona rażąco niska. Taki obowiązek będzie miał w szczególności w sytuacji, gdy propozycja firmy będzie o 30 proc. niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Nowe przepisy kładą przy tym nacisk na analizę ofert przez pryzmat kosztów pracy danego wykonawcy. A mianowicie, czy nie są one niższe od najniższego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów o płacy minimalnej. Aspekt ten będzie niezwykle istotny zwłaszcza w sferze usług i robót budowlanych, gdzie niejednokrotnie to koszty pracy determinują wartość oferty.

Co ważne, nowela wprost przerzuca na wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Warto też zauważyć, że do tej pory większość postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce bazowała wyłącznie na jednym kryterium - cenie, choć przepisy (art. 91 ust. 2 p.z.p.) umożliwiały także skorzystanie z innych. Nowelizacja ograniczy taką praktykę. Zamawiający będzie mógł stosować kryterium ceny jako jedyne, wyłącznie jeżeli przedmiot zamówienia będzie powszechnie dostępny i zostaną ustalone dla niego standardy jakościowe.

Zmiana ta ma charakter wręcz rewolucyjny, gdyż zamawiający zostaną zobligowani do zastosowania także innych kryteriów oceny ofert. Będą one zbieżne z dotychczasowymi, o których mowa w art. 91 ust. 2 p.z.p., czyli jakością, funkcjonalnością, parametrami technicznymi, aspektami środowiskowymi, serwisem, terminem wykonania zamówienia oraz kosztami eksploatacji. Nowela dodaje do nich aspekty społeczne i innowacyjne, które również mogą być brane pod uwagę przy analizie ofert.

Nowe przepisy będą miały zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów ogłoszonych od momentu ich wejścia w życie (30 dni od ogłoszenia nowelizacji w Dzienniku Ustaw). Natomiast do tych, które zostały wszczęte przed tą datą, a także do dotyczących ich odwołań i skarg nadal stosować się będzie dotychczasowe rozwiązania.

Wykonawca będzie musiał wykazać, że jego oferta nie jest zaniżona

Marek Wocka

dgp@infor.pl

Nowelizacja czeka na podpis prezydenta