Zamawiający zwróci koszty, ale tylko za swoje błędy

W świadomości zamawiających utarło się przeświadczenie, iż najdotkliwszą konsekwencją popełnionych w toku przygotowania lub prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uchybień jest konieczność unieważnienia postępowania (niekiedy na skutek nakazu nałożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą). Tymczasem odpowiedzialność zamawiającego ma również wymiar finansowy. Wykonawcom na podstawie przepisu art. 93 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty, jeżeli czynność unieważnienia postępowania następuje z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Należy mieć przy tym na uwadze, iż koszty przygotowania ofert w niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogą być niebagatelne i sięgać nawet kilku milionów złotych. Wynika to z faktu, iż przygotowanie oferty wymaga w niektórych przypadkach sporządzenia określonej dokumentacji technicznej lub zatrudnienia specjalistów. Koszty te ponoszone są przez wykonawców w oczekiwaniu, że zwrócą się im w przypadku uzyskania zamówienia.

Oferta musi być prawidłowa

Nie każdemu wykonawcy przysługuje jednak roszczenie o zwrot kosztów. Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 93 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego jedynie wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 760/09). Tym samym wykonawca, którego oferta została odrzucona bądź który został wykluczony z postępowania, pomimo poniesienia kosztów sporządzenia oferty nie może domagać się od zamawiającego ich zwrotu, jeśli sam popełnił błędy w przygotowanej ofercie.

Tylko uzasadnione koszty

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wskazuje zamkniętego katalogu kosztów, które mogą zostać zwrócone wykonawcy, ograniczając się do wskazania, iż chodzi o koszty sporządzenia oferty. Do uzasadnionych kosztów należy np. zaliczyć koszty przejazdów i przesłania materiałów składających się na ofertę do siedziby zamawiającego czy uzyskania niezbędnych zaświadczeń i dokumentów, jeżeli podlegają one opłacie i są wymagane przez zamawiającego. W ocenie autora nie należą do tej kategorii koszty zastępstwa procesowego, bowiem podlegają one ściągnięciu na innych zasadach (przyznane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu powszechnego).

Pojęcie kosztów uzasadnionych nie oznacza kosztów udokumentowanych, jednakże mając na uwadze obowiązującą na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę pisemności, trudno przyjąć inną formę udowodnienia poniesienia kosztów przez wykonawcę.

"Zawinione" i "po stronie"

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przyczyny leżące po stronie zamawiającego to pojęcie szersze niż pojęcie przyczyn zawinionych przez zamawiającego. W tym zakresie odpowiedzialność zamawiającego jawi się jako odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Jako przykład takiej przyczyny można wskazać niepodjęcie przez zamawiającego właściwych działań zmierzających do umożliwienia wykonawcom przedłużenia terminu związania ofertą. Obowiązek wykazania zaistnienia przedmiotowych przyczyn spoczywa na wykonawcy występującemu z roszczeniem o zwrot kosztów.

W praktyce wykonawcy niemal nie korzystają z możliwości występowania z roszczeniami o zwrot kosztów udziału w postępowaniu. Wynika to z jednej strony z bardzo nikłej świadomości przysługiwania im takiego uprawnienia, a z drugiej - z obawy przed zniechęceniem potencjalnego kontrahenta (zamawiającego) do współpracy w przyszłości, np. co do zamówień podprogowych. Do tego dochodzi jeszcze kwestia konieczności poniesienia kolejnych kosztów związanych z wdaniem się w spór z zamawiającym, co skutecznie zniechęca wykonawców do realizacji swoich roszczeń.

Łukasz Michał Mackiewicz

prawnik