Nadużywanie przepisów może uderzyć zamawiającego po kieszeni

Specyficzną, wykraczającą poza tradycyjną rolę wadium, jest regulacja zawarta w art. 46 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Zgodnie z nią zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na jego wezwanie nie uzupełnił dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba iż udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Przepis ten wprowadzono jako zabezpieczenie przed zmowami cenowymi, jakich dopuszczali się wykonawcy. Mechanizm był prosty. Współdziałające między sobą firmy składały odrębne oferty z różnymi cenami. Przy czym do tańszej celowo nie dołączano pewnych dokumentów, np. referencji potwierdzających doświadczenie. Gdy okazywało się, że między jedną a drugą ofertą nie wchodziła oferta innej firmy, to wykonawcy doprowadzali do wyboru droższej ofertyy. W tańszej ofercie celowo bowiem nie uzupełniali brakujących dokumentów, co zmuszało zamawiających do wykluczenia wykonawcy.

Przepis ten wciąż jeszcze stanowi podstawę do zatrzymania wadium firmy, która nie uzupełni dokumentów. Nawet wtedy, gdy po prostu źle zinterpretowała ona warunki i uznała, że je spełnia. Poproszona o uzupełnienia braków zwyczajnie nie była w stanie sprostać temu wezwaniu, gdyż nie dysponowała żadnymi innymi dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków. Co więcej, wciąż się zdarza, że zamawiający zatrzymywali wadium firmie, której oferta została sklasyfikowana na ostatniej pozycji, a więc w żadnym razie nie miała możliwości manipulować wynikiem przetargu.

Zamawiający muszą pamiętać, że decydując się na zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p sporo ryzykują. Zapadło już bowiem sporo wyroków sądowych, które podkreślają, że przepis ten należy interpretować celowościowo, a nie literalnie, gdyż w przeciwnym razie byłby zbyt krzywdzący dla przedsiębiorców.

Najważniejsze jest orzecznictwo Sądu Najwyższego, do którego sięgają sądy niższych instancji. Wydał on już wyroki, w których podkreślił, że zatrzymanie wadium jest możliwe tylko w przypadku zmowy przetargowej, kiedy wykonawca celowo nie uzupełnia dokumentów, po to by manipulować wynikami przetargu.

Wykładnia art. 46 ust. 4a p.z.p. wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę - napisano w uzasadnieniu wyroku SN z 10 maja 2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12). Podobne wnioski sformułowano we wcześniejszym orzeczeniu.

Uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wtedy wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia - napisano w uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn.. akt II CSK 675/10).

Zamawiający, który zdecyduje się na zastosowanie art. 46 ust. 4a p.z.p. mimo braku przesłanek zmowy musi liczyć się z przegraniem przed sądem sprawy o bezpodstawne wzbogacenie się. A wówczas będzie nie tylko musiał zwrócić pieniądze, i to wraz z odsetkami, lecz także pokryć koszty postępowania sądowego.

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2014/112/i02.2014.112.08800070a.802.jpg@RY2@

Dariusz Ziembiński ekspert Grupy Doradczej KZP

Pierwotnie orzecznictwo wykształciło praktykę służącą jedynie interesowi zamawiającego, poprzez bezwzględne i całkowicie oderwane od potrzeb w zakresie zabezpieczenia sprawnego i rzetelnego przeprowadzenia przetargu wykorzystywanie tej instytucji jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Linia orzecznicza Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych stanowczo przeciwstawia się teraz, aby z zatrzymania wadium czynić źródło dodatkowych dochodów. Judykatura zwraca przede wszystkim, uwagę na konieczność indywidualnego, a nie automatycznego i bezrefleksyjnego podejścia do zaistniałej w przetargu sytuacji. Za każdym razem ocena powinna zmierzać do określenia celu zachowania się wykonawcy, a zatem do stwierdzenia, czy dążył on do obejścia prawa, w szczególności przez zmowę z innymi wykonawcami prowadzącą do uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę z wyższą ceną. W konsekwencji należy uznać, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy, polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium, jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl