Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców

Podstawową zasadą wspólnotowego oraz polskiego systemu zamówień publicznych jest uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 44 dyrektywy 2004/18/WE zamawiający mogą żądać od potencjalnych wykonawców spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu dotyczących szeroko rozumianej wiarygodności. Powinna ona obejmować wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny i kadrowy oraz odpowiednią sytuację ekonomiczno-finansową. Opis sposobu oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Stanowi o tym art. 22 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.).

Winne nowe przepisy

W ostatnim czasie obserwuje się zwiększoną liczbę postępowań w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: dfp) dotyczących opisu sposobu oceny spełniania warunków podmiotowych przez wykonawców zamówień publicznych. Jest to czyn zabroniony. Mówi o tym art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 168). Wymieniony przepis obowiązujący od 11 lutego 2012 r. informuje, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W poprzednim stanie prawnym stosowny przepis stanowił, że nieprawidłowością jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Powyższa zmiana ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dfp jest wynikiem nowelizacji p.z.p. Została ona zmieniona ustawą z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, obowiązującą od 22 grudnia 2009 r. (Dz.U. nr 206, poz. 1591). Zmiana polega na wprowadzeniu obowiązku stosowania opisu sposobu oceny spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, powiązanego proporcjonalnie z przedmiotem zamówienia. Na tle stosowania wymienionego przepisu dochodzi do poważnych rozbieżności, które dotyczą dwóch zagadnień:

● tożsamości nowego zapisu z przepisem obowiązującym w poprzednim stanie prawnym,

● oceny proporcjonalności opisu do przedmiotu zamówienia i naruszenia z tego tytułu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Kłopot z interpretacją

W toku prowadzonych licznie kontroli wykorzystania środków unijnych stwierdza się naruszenie dyscypliny finansów publicznych z powodu nieproporcjonalności opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, mimo że czyn popełniony został w poprzednim stanie prawnym. A ten zakazywał ustalania warunków w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Jako uzasadnienie podaje się argument, że wymieniona nowelizacja ustawy wprowadziła jedynie doprecyzowanie i jednoznaczność przepisu. W gruncie rzeczy chodzi jednak ciągle o zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Trudno zgodzić się z twierdzeniem, że ówczesny przepis był ogólny, w związku z czym poprzez nowelizację ustawodawca jedynie doprecyzował i skonkretyzował go w postaci obecnego zapisu w art. 22 ust. 4 ustawy. W efekcie niewłaściwej interpretacji stwierdza się naruszenie ustawy. Konsekwencją jest naliczanie korekty finansowej dla zamawiających. W stosunku do osób wykonujących czynności związane z udzielaniem zamówień do rzeczników dyscypliny finansów publicznych kierowane są zawiadomienia o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. Takie podejście ze strony instytucji kontrolnych budzi poważne wątpliwości. Z porównania stanów prawnych nie wynika tożsamość analizowanych przepisów.

Poprzednio obowiązujący przepis mówił wprost o warunkach udziału, które nie mogły być określone w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Nowy przepis mówi wyraźnie o konieczności dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu pod kątem związania z przedmiotem zamówienia i proporcjonalności do tego przedmiotu. Brak tożsamości obydwu przepisów potwierdza dodatkowo zapis w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy mówiący o warunkach udziału w postępowaniu i o sposobie oceny ich spełniania. W tej sytuacji formułowanie zarzutów pod adresem zamawiających nie znajduje uzasadnienia, jeżeli czyn został popełniony w poprzednim stanie prawnym. Mamy bowiem do czynienia z dwoma różnymi czynnościami zamawiającego.

Wygórowane wymagania

Drugą kwestią jest proporcjonalność opisu sposobu oceny spełniania warunków do przedmiotu zamówienia. Wobec braku definicji ustawowej przyjmuje się powszechnie, że proporcjonalność opisu oznacza, iż jest on: odpowiedni, stosowny, adekwatny, wystarczający w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego wyznacznikiem jest zakres rzeczowy i jego wartość. Najczęściej spotykany zarzut w tym zakresie dotyczy nieproporcjonalności opisu do przedmiotu zamówienia. W ocenie kontrolujących nieprawidłowość w stosowaniu przepisu prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia ze względu na wygórowanie wymagań w stosunku do wykonawców. Niewątpliwie występują w praktyce przypadki niezwiązania opisu z przedmiotem zamówienia oraz sztucznego postawienia wymogów na zawyżonym poziomie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powoduje to niezasadną eliminację niektórych wykonawców z ubiegania się o zamówienie.

Z innej jednak strony ewentualne zaniżenie wymagań oznacza zbyt ułatwiony i tym samym szeroki dostęp do zamówienia. To w konsekwencji może prowadzić do wyboru firmy niezdolnej do prawidłowego wykonania zamówienia. W praktyce dominują przypadki wygórowanych wymagań. Jednak nieuzasadnionego ułatwienia dostępu do zamówienia również nie można wykluczyć.

Jak zauważył Sąd Okręgowy w Gdański w wyroku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt XII Ga 143/09), przepisy ustawy nie zobowiązują zamawiającego do nabycia dostaw czy usług oferowanych przez wykonawców, którzy nie potrafią wykazać się odpowiednim doświadczeniem w realizacji dostaw czy usług odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do określenia opisu, tak aby każdy podmiot występujący na rynku mógł wziąć udział w postępowaniu. Jeżeli zatem stawiane są wymogi podmiotowe, to nie można mówić o wyróżnieniu jednych i dyskryminacji innych wykonawców.

W świetle p.z.p. zadaniem zamawiającego jest dbałość o to, aby przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy byli traktowani zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania. Z kolei wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogą popełniać czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję, określonych w art. 3 pkt 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503). Jeżeli taki czyn zostanie popełniony przez wykonawcę, to na etapie badania i oceny ofert zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawiający nie jest czynnym uczestnikiem prowadzonej przez wykonawców gry rynkowej. Musi jednak pilnować, aby była ona prowadzona w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Wobec braku możliwości zdefiniowania pojęcia proporcjonalności pomocna byłaby urzędowa, ściślejsza wykładnia przepisu. To ona, do pewnego stopnia, eliminowałaby występującą często dowolność przy ocenie czynności zamawiających. Szczegółowe przedstawienie występujących przypadków oceny stosowania przepisu art. 22 ust. 4 ustawy, które budzą poważne wątpliwości, wymagałoby odrębnego opracowania.

Uwaga na termin

Przedstawione zagadnienie jest złożone. W procedurze udzielania zamówień publicznych ma jednak duże znaczenie ze względu na bezpośrednie powiązanie z wynikiem postępowania. Nieprawidłowości w tym zakresie wywołują poważne konsekwencje finansowe w postaci zwrotu przyznanych środków z funduszy UE. Powodują też zastosowanie ewentualnych kar z tytułu naruszenia dyscypliny finansów wobec osób zajmujących się zamówieniami publicznymi.

Dlatego ocena zastosowania art. 22 ust. 4 , dotycząca proporcjonalności opisu sposobu oceny spełniania warunków podmiotowych do przedmiotu zamówienia wymaga zawsze wnikliwej analizy specyfiki przedmiotu zamówienia, jego wartości, sytuacji na rynku wykonawców oraz okoliczności postępowania. Ze względu na zmieniające się przepisy ważny jest również termin, w jakim udzielono zamówienia.

Nadmierna rozbieżność

Rozbieżności w interpretacji dotyczą m.in.:

● wymogu posiadania środków finansowych w wysokości wynoszącej przykładowo kilkadziesiąt procent wartości złożonej oferty, co oczywiście oznacza zróżnicowanie kwoty; z innej jednak strony wymóg jest jednakowy dla wszystkich wykonawców i posiadane środki finansowe są adekwatne do wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez każdego uczestnika postępowania;

● porównywalności zamówień wykonanych w minionym okresie z przedmiotem zamówienia pod względem rodzajowym przy realizacji zwłaszcza obiektów kubaturowych i prac remontowych;

● ograniczenia udokumentowania wykonania w minionym okresie zamówień odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia do określonej kategorii poprzednich zamawiających, np. tylko do gmin;

● wymogu udokumentowania wykonania w poprzednich latach podobnych zamówień, ale w szczególnych warunkach organizacyjnych, tj. przy zachowaniu ciągłości działania jednostki; dotyczy to np. szpitala, urzędu pracy, domu pomocy społecznej.

Józef Stęplowski

członek Kolegium RIO w Katowicach