Groźba unieważnienia postępowania nie odbiera wykonawcy prawa do złożenia odwołania

Odwołanie musi być rozpoznane, nawet jeśli jego uwzględnienie oznaczałoby odrzucenie jedynej oferty mieszącej się w budżecie zamawiającego. Unieważnienie przetargu nie jest bowiem jeszcze przesądzone na tym etapie postępowania.

W przetargu na usługę sprzątania wybrano firmę, która zaproponowała cenę znacząco odbiegającą od pozostałych ofert. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, a to, które otrzymał, usatysfakcjonowało go. Z jego decyzją nie zgodził się jeden z wykonawców. W odwołaniu wniesionym do KIO przekonywał, że wyjaśnienia były zbyt lakoniczne i niczego nie dowodziły. Jego zdaniem oferta powinna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.

Zamawiający w odpowiedzi na pozew skupił się na wykazaniu, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Z tego też względu odwołanie w ogóle nie powinno być rozpoznawane merytorycznie.

Przed rozstrzygnięciem istoty sporu skład orzekający odniósł się do argumentacji dotyczącej konieczności oddalenia odwołania z powodów formalnych. Opierała się ona na art. 179 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Zgodnie z nim środki ochrony prawnej (przede wszystkim odwołanie) przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zdaniem zamawiającego trudno mówić o interesie w uzyskaniu zamówienia, skoro rozstrzygnięcie odwołania na korzyść wykonawcy doprowadzi do unieważnienia przetargu. Zaproponowana przez niego cena jest wyższa od kwoty, którą przeznaczono na sfinansowanie usługi. I tak więc nie zdobędzie on zlecenia, nawet jeśli podważana przez niego oferta zostanie odrzucona w wyniku wyroku KIO. W tej sytuacji trudno też mówić o jakiejkolwiek szkodzie po stronie wykonawcy.

Zamawiający przywołał bogate orzecznictwo KIO, zgodnie z którym wykonawca nie może domagać się w odwołaniu unieważnienia przetargu, a swojego interesu upatrywać w rozpisaniu kolejnego.

Skład orzekający przyznał, że w pełni zgadza się z tymi wyrokami, ale jego zdaniem dotyczą one sytuacji innej niż ta, która ma miejsce w sprawie. Wykonawca nie domaga się bowiem unieważnienia przetargu, tylko odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wykonawca jest uczestnikiem postępowania, jego oferta wciąż jest ważna i może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Oceny tej nie zmienia okoliczność przyszła i niepewna, jaką pozostaje ewentualne unieważnienie postępowania po odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej, ze względu na to, że kolejna pozostaje poza możliwościami finansowymi zamawiającego. Unieważnienie w tym przypadku jest bowiem uznaniową decyzją zamawiającego, której wcale nie musi podjąć. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ma bowiem prawo podnieść kwotę, którą przeznacza na sfinansowanie zamówienia, co oznaczałoby, że przetarg nie zostanie unieważniony.

Niedopuszczalne jest uzależnianie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej jedynie od woli i deklaracji zamawiającego. Prowadziłoby to bowiem do paradoksalnej sytuacji, w której jedynie w oparciu o jego procesowe stanowisko (którym na dodatek nie jest wcale związany) o konieczności unieważnienia postępowania wykonawca traciłby prawo do składania odwołania.

Ostatecznie odwołanie zostało uwzględnione przez KIO, która uznała, że wyjaśnienia dotyczące ceny były zbyt ogólne, by mogły potwierdzać jej realność.

z 9 stycznia 2014 r. , sygn. akt KIO 2894/13

Oprac. Sławomir Wikariak