Przygotowującego dokumenty nie trzeba wykluczać z przetargu

Wykonawca, który przygotowywał koncepcję projektową, nie powinien być w sposób automatyczny eliminowany z walki o zlecenie na sam projekt. Nawet jeśli zobowiązał się, że będzie udzielał odpowiedzi na pytania dotyczące stworzonej przez siebie koncepcji.

Gmina ogłosiła przetarg na przygotowanie projektu przebudowy ulicy. Wcześniej, na jej zlecenie, koncepcję przebudowy przygotowała firma, która następnie złożyła wniosek o dopuszczenie jej do przetargu na stworzenie dokumentacji. Zamawiający wykluczył ją jednak z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Uznał bowiem, że jako wykonawca koncepcji przebudowy może mieć ona przewagę konkurencyjną nad innymi przedsiębiorcami. Tym bardziej że w umowie dotyczącej przygotowania koncepcji wpisano obowiązek odpowiadania na ewentualne pytania jej dotyczące. Innymi słowy uczestnik przetargu miałby odpowiadać na pytania pozostałych wykonawców na temat stworzonej przez siebie dokumentacji. Zdaniem zamawiającego trudno byłoby w tej sytuacji mówić o uczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła tych wątpliwości. Zauważyła, że art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. stanowi normę sankcyjną, gdyż na jego podstawie następuje eliminacja z przetargu. A skoro tak, to przesłanki w nim zawarte należy interpretować ściśle i nie można ich rozszerzać. Zgodnie zaś z nimi, aby wykluczyć wykonawcę, konieczne jest jednoczesne stwierdzenie, że wykonywał on bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania (albo posłużył się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w wykonywaniu takich czynności), a ponadto ów udział utrudnił konkurencję. Co istotne, jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, samo wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem postępowania nie powinno w sposób automatyczny uniemożliwiać startu w przetargu (wyrok z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03). W wyroku tym trybunał stwierdził jednoznacznie, że istnieją sytuacje, w których udział w przygotowaniu przetargu w żaden sposób nie utrudnia uczciwej konkurencji.

Tak też, zdaniem składu orzekającego, było i w tym przetargu, a przynajmniej na tym jego etapie. Przy czym, ciężar udowodnienia, iż udział w przygotowaniu postępowania stanowi zagrożenie dla konkurencji należy do zamawiającego. A ten tego na rozprawie nie zrobił.

Sam fakt, że w poprzedniej umowie dotyczącej przygotowania koncepcji przebudowy firma zadeklarowała gotowość odpowiedzi na pytania, jakie mogą wyniknąć przy pracach nad dokumentacją projektową, według KIO, nie daje przewagi konkurencyjnej. W uzasadnieniu orzeczenia zwrócono uwagę, że wypływająca z art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. przesłanka wykluczenia dotyczy konkretnych okoliczności zaistniałych w przetargu. Nie da się natomiast na tym etapie przewidzieć, czy sam fakt udzielania w przyszłości odpowiedzi na pytania innych uczestników może stawiać firmę w uprzywilejowanej sytuacji. Zamawiający powołuje się tym samym na okoliczności przyszłe, hipotetyczne i niedookreślone.

Skład orzekający zwrócił również uwagę, iż postępowanie toczy się w trybie przetargu nieograniczonego. Na etapie składania wniosków o udział w nim uczestnicy nie otrzymali nawet specyfikacji. Trudno więc oceniać, czy czynności dokonywane przez wykluczoną firmę w ogóle miały na nią wpływ, a jeśli tak, to jaki. Nie jest więc jasne, w jakim stopniu, zakresie i kształcie opracowana przez odwołującego się wykonawcę koncepcja będzie stanowić opis przedmiotu zamówienia. Tym bardziej że w trakcie rozprawy przed KIO, zamawiający jej nie przedstawił.

z 5 grudnia 2013 r. , sygn. akt 2688/13