Prawo do startu w przetargu mają nie tylko firmy z zyskiem

Ustawa - Prawo zamówień publicznych (z 29 stycznia 2004 r., tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r poz. 907 z późn. zm.) w art. 22 ust. 1 pkt 4 nakłada na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej określonej przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Uprawnienie do określania warunków finansowych i ekonomicznych, jakie muszą spełniać wykonawcy startujący w przetargu, nie daje jednak zamawiającemu prawa do żądania od wykonawców startujących w przetargach, aby wykazywali się zyskiem z prowadzonej działalności gospodarczej. W konsekwencji warunek, na podstawie którego o zamówienie publiczne mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy wykazujący zyski z prowadzonej działalności, uznać należy za niezgodny z przepisami p.z.p.

Ujemny wynik finansowy nie jest wskaźnikiem podważającym wiarygodność ekonomiczną czy też finansową wykonawcy. Zamawiający nie może bowiem oceniać sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego jedynie na podstawie kryterium osiągania dodatniego zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Nie można uznać, że brak zysku uniemożliwia wybranemu wykonawcy należyte zrealizowanie zamówienia publicznego. Trzeba bowiem wskazać, że ujemny wynik finansowy może w danym okresie być rezultatem np. polityki inwestycyjnej danego wykonawcy. Dlatego też jako ocenę wiarygodności finansowej wykonawcy w miejsce kryterium osiągania zysku można rozważyć określenie warunków odnoszących się do wskaźnika bieżącej płynności finansowej, zdolności kredytowej wykonawcy potwierdzonej przez bank bądź wysokości posiadanych środków finansowych.

Brak możliwości ustalania warunku udziału w przetargu odnoszącego się do osiągnięcia przez wykonawcę zysku z prowadzonej działalności potwierdza między innymi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 432/08). We wskazanym wyroku skład orzekający izby uznał, że nie można jednoznacznie wykazać, iż ujemny zysk nie daje wykonawcy możliwości wykonania danego zamówienia publicznego. Zatem postawiony przez zamawiającego warunek prowadzenia działalności gospodarczej bez straty finansowej nie znajduje oparcia w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Marek Okniński