Spory przetargowe: nowe otwarcie

W przygotowanej przez Urząd Zamówień Publicznych koncepcji nowej ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) można znaleźć rewolucyjne wręcz zmiany w systemie ochrony prawnej wykonawców. Pełne prawo do składania odwołań także poniżej progów unijnych, rozpoznawanie większości spraw przez składy trzyosobowe i utworzenie odrębnego sądu do spraw przetargowych - to tylko niektóre z propozycji.

Bez ograniczeń

Od 2006 r., kiedy weszła w życie nowelizacja ustawy (Dz.U. z 2006 r. nr 79, poz. 551 ), w przetargach poniżej progów unijnych można kwestionować tylko cztery czynności podejmowane w przetargu.

- Regulacja ta jest zwyczajnie pozbawiona sensu. Trudno zrozumieć, dlaczego przy tańszych zamówieniach przedsiębiorcy nie mogą chociażby zakwestionować opisu przedmiotu zamówienia. Przecież to on przesądza o całym przetargu - zauważa radca prawny Grzegorz Wicik z kancelarii De Virion Turczynowicz-Kieryłło i Wspólnicy.

- Co z tego, że mogę odwołać się od odrzucenia mojej oferty, skoro nie mogę zakwestionować poprawności konkurencyjnej. Zamawiający nie musi odrzucać oferty. Wystarczy, że w sposób całkowicie subiektywny, wbrew oczywistym faktom, uzna za najkorzystniejszą ofertę, która na to nie zasługuje, a ja nie będę mógł nic zrobić - dodaje.

Przepisy nowej ustawy mają pozwolić na wnoszenie odwołań od wszystkich czynności podejmowanych w przetargu.

- Ograniczenie możliwości składania odwołań w postępowaniach przetargowych o mniejszej wartości tłumaczono ochroną prawną zamawiających czy przyspieszaniem postępowań. Jednak w praktyce powodowało to, że wiele nadużyć zamawiających pozostawało bez sankcji. Co gorsza, ograniczenie to dotyczyło ogromnej części rynku zamówień publicznych - w 2014 r. objęło ponad 85 proc. wszystkich udzielonych zamówień - przypomina Grzegorz Bednarczyk, autor popularnego bloga "W szponach zamówień" (http://www.wszponachzamowien.pl).

Warto przypomnieć, że w przypadku robót budowlanych próg unijny wynosi prawie 22 mln zł netto i do tej kwoty firmy nie mogą korzystać z pełni praw odwoławczych.

- Dlatego zapowiedzianą zmianę należy oceniać pozytywnie. Postępowania będą co prawda nieznacznie wydłużone, ale zostanie to zrekompensowane częstszym wyłapywaniem błędów zamawiających jeszcze na etapie postępowania (w momencie więc, w którym nierzadko mogą zostać jeszcze poprawione) i zwiększeniem kontroli wykonawców nad procesem przetargowym, co z pewnością wpłynie pozytywnie na przestrzeganie prawa przez zamawiających - dodaje ekspert.

Ograniczając przed laty prawo do składania odwołań, posłowie argumentowali, że chcą w ten sposób uwolnić przetargi od pieniaczy nadużywających środków ochrony. Liczba odwołań z ponad 4 tys. w 2005 r. spadła w 2007 r. do ok. 1,5 tys. Po wprowadzeniu proponowanych zmian bez wątpienia należy spodziewać się zwiększenia tej liczby. Czy jednak musi to oznaczać wysyp pieniaczy?

- Równie dobrze można by spytać, czy jesteśmy zalani odwołaniami powyżej progów unijnych. Moim zdaniem nie, a przecież przy tańszych zamówieniach konieczność opłacenia wpisu będzie stanowiła jeszcze większą barierę - przekonuje Grzegorz Wicik.

Wpis wynosi dzisiaj od 7,5 do 20 tys. zł, a w razie przegranej koszty są jeszcze wyższe. Trudno przypuszczać, by przedsiębiorca ryzykował utratę kilkunastu tysięcy złotych tylko po to, by uprzykrzyć życie zamawiającemu.

Niezależność Izby

Szykują się też bardzo poważne zmiany instytucjonalne. Członkowie Krajowej Izby Odwoławczej, choć formalnie mają zagwarantowaną niezależność i niezawisłość, to jednak są dziś zatrudniani przez prezesa UZP. To on decyduje chociażby o ich premiach. Jednocześnie KIO decyduje również w sprawach zastrzeżeń na wyniki kontroli, a więc de facto bada poprawność decyzji prezesa UZP. O tym, do czego mogą prowadzić tak zapętlone relacje, można się było przekonać w 2013 r., kiedy doszło do otwartego konfliktu między tymi instytucjami. Prezes UZP przekazał premierowi inne sprawozdanie roczne z działalności KIO, niż sam otrzymał (usunął pewne fragmenty).

Zgodnie z założeniami KIO ma zostać całkowicie wyodrębniona z UZP.

- Są to organy funkcjonujące w systemie zamówień publicznych, którym ustawodawca przypisał różne funkcje. Aby funkcje te i zadania właściwe każdemu z organów mogły być właściwie realizowane, niezbędne jest przyznanie poszczególnym instytucjom niezależności instytucjonalnej i finansowej - pozytywnie ocenia propozycje Paweł Trojan, prezes KIO.

- Dzięki tym zmianom prezes KIO będzie mieć realny wpływ na instytucję, za którą odpowiada. Obecnie jest wiele spraw, głównie organizacyjnych, na które nie ma realnego wpływu, a które niewątpliwie przekładają się na warunki, w jakich funkcjonuje izba i pracują jej członkowie. Ponadto uniezależnienie organizacyjne izby od centralnego organu administracji rządowej powinno pozytywnie wpłynąć na jej postrzeganie przez uczestników rynku zamówień publicznych - dodaje.

Arbitrzy tak jak dotychczas będą powoływani i odwoływani przez premiera, ale ich pracodawcą będzie prezes KIO. Jednocześnie mają zostać podniesione wymagania wobec kandydatów (3 lata doświadczenia w zakresie zamówień publicznych). Określony też zostanie system awansów.

Po wejściu w życie nowej ustawy spory przetargowe mają być rozstrzygane przez składy trzyosobowe (poza sprawami prostymi i przetargami do progów unijnych - te będą nadal rozpoznawane jednoosobowo). Dzisiaj tylko najbardziej skomplikowane sprawy są badane przez poszerzone składy, co zresztą od lat jest krytykowane przez środowisko. Jedna osoba przesądza bowiem nierzadko o przetargach liczonych w dziesiątkach czy setkach milionów złotych. Prezes KIO nie jest jednak pewien, czy akurat tu zmiany są konieczne.

- Wnioski o wyznaczenie składu trzyosobowego zdarzają się relatywnie rzadko, a prezes KIO po lekturze odwołania i ocenie stopnia skomplikowania zagadnienia, sam jest w stanie podjąć decyzję, która sprawa wymaga poszerzonego składu - zapewnia Paweł Trojan.

- We wszystkich procedurach to składy mniej liczne osobowo są regułą, natomiast składy poszerzone wyjątkiem ze względu właśnie choćby na stopień skomplikowania czy rangę. Tymczasem w nowych przepisach proponuje się wprowadzenie odmiennej zasady: konieczne byłoby wykazywanie, że sprawa jest mniejszej wagi, aby mogła trafić ona do składu jednoosobowego - tłumaczy.

Zwraca też uwagę, że aby większą liczbę spraw rozstrzygały składy trzyosobowe, konieczne byłoby zwiększenie liczby etatów. Dzisiaj w KIO orzeka 39 arbitrów.

Wyspecjalizowany sąd

Kolejna rewolucyjna zmiana dotyczy rozpoznawania skarg w drugiej instancji. Dzisiaj trafiają one do sądów okręgowych w całym kraju. Zgodnie z koncepcją miałby zaś zostać utworzony odrębny sąd (lub wydział sądu), wyspecjalizowany w rozpoznawaniu tych skarg.

- To propozycja jak najbardziej godna poparcia. Sprawy z zakresu zamówień publicznych bardzo często dotyczą nie tylko kwestii ściśle prawnych, związanych chociażby z formalną poprawnością składanych dokumentów, lecz także merytorycznego zakresu danego zamówienia, których sprawne rozstrzygnięcie wymaga odpowiedniego przygotowania - podkreśla Tomasz Zalewski, radca prawny kierujący zespołem zamówień publicznych w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

- Nie jestem jednak pewien, czy koncepcja ta w praktyce zostanie łatwo zrealizowana. Podobne pomysły dotyczące np. wyspecjalizowanego sądu do spraw własności intelektualnej od lat pozostają w sferze dyskusji - dodaje.

Nowo utworzony sąd miałby się zająć nie tylko rozpoznawaniem skarg na wyroki KIO, ale także rozpatrywaniem pozwów o unieważnienie umowy, odwołań na decyzje prezesa UZP w sprawie nałożenia kar pieniężnych oraz zastrzeżeń na wyniki kontroli. Od wyroków sądowych przysługiwać ma kasacja do Sądu Najwyższego.

@RY1@i02/2015/019/i02.2015.019.18300040a.802.jpg@RY2@

Zmiana przepisów zwiększy liczbę odwołań

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl