Nie tylko cena, lecz także społeczeństwo i ekologia

W zasadzie wszyscy korzystający z systemu zamówień publicznych są zgodni (a przynajmniej to deklarują), że stosowanie w procesie oceny ofert w przeważającym zakresie kryterium ceny, choć z pozoru łatwiejsze, finalnie prowadzi do licznych problemów po stronie zamawiających. Powoduje bowiem m.in. wyraźne obniżenie jakości świadczonych usług, mniejszą innowacyjność oferowanych produktów i rozwiązań, a także znacznie wyższy poziom ryzyka po stronie podwykonawców zaangażowanych w realizację zamówienia. To z kolei prowadzi do trudności w osiągnięciu realnych celów inwestycji prowadzonych przez sektor publiczny, a w wielu przypadkach także do powstania zagrożeń dla funkcjonowania najsłabszych uczestników rynku, np. dla małych i średnich firm.

Nadmierne przywiązanie do kryterium ceny było dotychczas traktowane w publicystyce prawnej jako jedna z głównych przyczyn powstawania różnego rodzaju patologii w systemie zamówień publicznych.

Skomplikowane lekarstwo

Jednocześnie wskazywano, że lekarstwem na pojawiające się problemy może być odejście od stosowania wyłącznie kryterium ceny na rzecz szerszego stosowania kryteriów pozacenowych. Znalazło to odzwierciedlenie w obecnej nowelizacji p.z.p. Zmiana ta może mieć fundamentalne znaczenie dla obu stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, warto więc dbać o świadomość prawidłowego stosowania nowych kryteriów oceny ofert.

Z innej strony nie ulega wątpliwości, że rzeczywiste stosowanie kryteriów innych niż cena będzie dużym wyzwaniem dla znacznej części zamawiających, nie jest to bowiem zadanie proste.

Zgodnie z nową regulacją kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Źródłem powyższej zmiany jest oczywiście prawo unijne. Warto podkreślić, że w orzecznictwie europejskim od dawna wskazywano, iż nie wszystkie kryteria oceny ofert muszą mieć ekonomiczną naturę, ponieważ nie można wykluczyć, że również inne niż cena aspekty mogą mieć wpływ na wartość oferty z punktu widzenia zamawiającego. Różne czynniki, które niekoniecznie muszą mieć ekonomiczne znaczenie, mogą bowiem wpływać na wykonanie zamówienia. Stąd konieczność stosowania także innych niż cena kryteriów oceny ofert.

WAŻNE

Nie ulega wątpliwości, że rzeczywiste stosowanie kryteriów innych niż cena będzie dużym wyzwaniem dla znacznej części zamawiających, nie jest to bowiem zadanie proste.

Graniczne 60 proc.

Istotną konsekwencją wprowadzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert jest także wprowadzenie wymogu minimalnego udziału tych kryteriów w ocenie ofert. Zgodnie z nowelizacją zamawiający należący do sektora finansów publicznych oraz ich związki mogą stosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60 proc., jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Jeżeli natomiast ww. koszty cyklu życia nie zostaną opisane w danym postępowaniu, to waga kryterium ceny nie może przekraczać 60 proc.

@RY1@i02/2016/136/i02.2016.136.18300140b.101.gif@RY2@

Cykl życia

Rachunek kosztów cyklu życia jest nową instytucją w polskim systemie zamówień publicznych. Warto więc wspomnieć, że powyższy katalog kosztów cyklu życia ma charakter otwarty, co oznacza, iż zamawiający mogą zastosować również inne kryteria, o ile tylko można będzie uznać je za obiektywne i niedyskryminujące.

W powyższym kontekście należy również zwrócić uwagę na to, że kryteria oceny ofert czy też cyklu życia powinny być bezpośrednio związane z propozycjami sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (kryteria przedmiotowe) w odróżnieniu od etapu kwalifikacji wykonawców, który dotyczy przede wszystkim ich kwalifikacji podmiotowych, w tym głównie dotychczasowych doświadczeń.

Ważny opis i punktacja

Szczególnie istotnym elementem związanym z zastosowaniem pozacenowych kryteriów oceny ofert jest sposób ich opisania w danym postępowaniu. Zgodnie z nowelizacją zamawiający powinien określić kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Wymóg ten zwiększa znowelizowany art. 7 ust. 1 p.z.p., który określa podstawowe zasady prowadzenia postępowania zamówieniowego. Zgodnie z nim zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, stosując przy tym zasady proporcjonalności i przejrzystości. Zasady te powinny przenikać każdą czynność zamawiającego, w tym także sposób ustalenia pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz ich wag.

Podkreślić należy, że także w ujęciu unijnym kryteria udzielenia zamówienia muszą być obiektywne i weryfikowalne, tak aby w warunkach konkurencji zamawiający mógł dokonać porównania realnej wartości poszczególnych ofert. Z tego względu wykluczone jest stosowanie kryteriów, które mogłyby powodować naruszenie zasady przejrzystości, niedyskryminacji czy równego traktowania wykonawców.

Oznacza to, że absolutnie kluczowe znaczenie z punktu widzenia wykonawców ma możliwość pełnego zrozumienia, jakie elementy będą brane pod uwagę przy ocenie danego kryterium i jaka jest waga każdego z nich. Dodatkowo należy wskazać, że wykonawcy powinni także mieć możliwość otrzymania i zweryfikowania informacji dotyczącej punktacji uzyskanej w każdym z kryteriów oraz podstaw przyznania określonej punktacji. Przekazanie wykonawcom ww. informacji ma zasadnicze znaczenie dla zapewnienia efektywnej konkurencji między nimi oraz ma zapobiegać podejmowaniu przez instytucje zamawiające arbitralnych decyzji.

Niestety, mimo że zasada przejrzystości działań zamawiającego ma kluczowe znaczenie na gruncie przepisów i orzecznictwa unijnego, możliwość jej pełnego stosowania w omawianej kwestii nie została w pełni zagwarantowana na gruncie omawianej nowelizacji.

@RY1@i02/2016/136/i02.2016.136.18300140b.102.gif@RY2@

!Wykonawcy powinni mieć możliwość otrzymania i zweryfikowania informacji dotyczącej punktacji uzyskanej w każdym z kryteriów oceny oferty oraz podstaw przyznania określonej punktacji.

Zgodnie bowiem ze znowelizowanym art. 92 p.z.p. zamawiający informuje wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.

Niestety wbrew licznym głosom pojawiającym się w doktrynie ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie przepisu zobowiązującego zamawiających do podawania podstaw i szczegółowego uzasadnienia przyznania danej ofercie określonej liczby punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Wydaje się, że z punktu widzenia zasady przejrzystości takie ukształtowanie wymagań ustawowych odnośnie do obligatoryjnego zakresu informacji o podstawach decyzji zamawiającego jest jednak wadliwe. Byłoby zatem wskazane, żeby zamawiający interpretowali wyżej cytowany przepis zgodnie z zasadą przejrzystości i biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy unijne.

Zmiany umowy o zamówienie

Dotychczas regulacja ustawowa tego zagadnienia była dość ograniczona, a dodatkowo posługiwała się dalece ocennymi pojęciami istotności i nieistotności zmiany w kontekście jej dopuszczalności.

Co prawda, w toku stosowania przepisów p.z.p. wypracowano pewne mechanizmy umożliwiające ocenę charakteru danej zmiany, a w konsekwencji jej dopuszczalności, jednak w wielu przypadkach były one dalece niewystarczające. Sytuacja ta wielokrotnie prowadziła do wystąpienia poważnych problemów po stronie uczestników rynku, a w szczególności zamawiających realizujących inwestycje z wykorzystaniem środków unijnych, w tym samorządów. Niezgodna z przepisami zmiana umowy o zamówienie publiczne może być bowiem powodem nałożenia na zamawiającego korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami w wydatkowaniu środków unijnych, które sięgają 25 proc. wartości kontraktu i 100 proc. wartości nieprawidłowo dokonanej zmiany, co dla budżetu mniejszych jednostek mogło mieć bardzo negatywne konsekwencje.

Regulacja ograniczająca dokonywanie całkowicie dowolnych zmian umowy o zamówienie publiczne jest wymogiem wynikającym z prawa unijnego. Ustawodawca unijny wymaga bowiem funkcjonowania przepisów, które ograniczają w szczególności dowolne rozszerzanie zakresu pierwotnie udzielonego zamówienia oraz swobodne zmiany podmiotowe po stronie wykonawców. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, takie działania naruszałyby podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym w szczególności zasadę proporcjonalności. Kierując się zatem wytycznymi wynikającymi wprost z dyrektywy 2014/24/UE oraz orzecznictwa TSUE, polski ustawodawca wprowadził nową regulację dotyczącą dopuszczalnego zakresu zmiany umowy o zamówienie publiczne obejmującą dość szeroki katalog przesłanek w tym zakresie.

WAŻNE

Niezgodna z przepisami zmiana umowy o zamówienie mogła być do tej pory powodem nałożenia na zamawiającego korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami w wydatkowaniu środków unijnych, które sięgają 25 proc. wartości kontraktu i 100 proc. wartości nieprawidłowo dokonanej zmiany.

Bo tak wynika ze specyfikacji

Pierwsza z wprowadzonych możliwości dokonania zmiany umowy jest bardzo zbliżona do dotychczasowych uregulowań. Jest możliwa wtedy, gdy zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie zatem jak dotychczas wprowadzenia zmian będzie można dokonać na podstawie przesłanek wprowadzonych w samym jej tekście. To znaczy, że w dalszym ciągu zamawiający, konstruując projekt umowy, będą musieli brać pod uwagę możliwość dokonania zmiany umowy i przewidywać potencjalne kierunki tych zmian, oczywiście z uwzględnieniem wymogu jasności, precyzyjności i jednoznaczności klauzul przewidujących zmiany, będącego konsekwencją zasady przejrzystości. Podkreślić przy tym należy, że tak jak dotychczas dokonanie zmiany będzie zawsze dopuszczalne, w sytuacji gdy zmiana taka ma charakter nieistotny.

!Zamawiający, konstruując projekt umowy, będą musieli brać pod uwagę możliwość dokonania jej zmiany i przewidywać potencjalne kierunki tych zmian, oczywiście z uwzględnieniem wymogu jasności, precyzyjności i jednoznaczności klauzul przewidujących modyfikacje, będącego konsekwencją zasady przejrzystości.

Dodatkowo z aneksem

Kolejna przesłanka zmiany umowy dotyczy sytuacji, w której dotychczas zamawiający mogli udzielać zamówienia w trybie z wolnej ręki na zamówienia dodatkowe. Przesłanka ta dotyczy okoliczności, w których zmiana wykonawcy (czyli de facto udzielenie nowego zamówienia) byłaby niekorzystna dla zamawiającego ze względów technicznych lub byłaby szczególnie niedogodna. Nowa regulacja pozwala na znaczące uproszczenie procedury, polegające na zawarciu aneksu do umowy w przypadku wystąpienia przesłanek zamówienia dodatkowego, zamiast, jak miało to miejsce dotychczas, prowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w tym zakresie. Z punktu widzenia zamawiającego wiąże się to zatem z mniejszym niż dotychczas ryzykiem zaskarżenia omawianych czynności przez wykonawców konkurujących z wyłonionym przez zamawiającego podmiotem. Podkreślić jednak należy, że wykazanie spełnienia przesłanek warunkujących możliwość dokonania zmiany umowy spoczywa na instytucji zamawiającej. Nie wystarczy zatem np. jedynie wskazanie korzyści wynikających z interoperacyjności danego sprzętu. Instytucja zamawiająca będzie musiała wskazać, w jaki sposób zmiana dostawcy zmusiłaby ją do nabycia sprzętu wyprodukowanego przy użyciu odmiennej technologii, w wyniku czego mogłyby powstać niezgodności techniczne lub nieproporcjonalne utrudnienia techniczne w użyciu lub utrzymaniu tego sprzętu.

WAŻNE

Nowa regulacja pozwala na zawarcie aneksu do umowy w przypadku wystąpienia przesłanek zamówienia dodatkowego zamiast, jak dotychczas, prowadzenia nowego postępowania w tym zakresie.

Okoliczności niemożliwe do przewidzenia

Trzecia przesłanka zmiany umowy w nowym stanie prawnym dotyczy sytuacji, w której zmiana wymuszona jest okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia. Podkreślić należy, że ze względu na bardzo ogólny i ocenny charakter tej przesłanki szczegółowe udowodnienie realnego wypełnienia się jej znamion w praktyce będzie zadaniem zamawiającego. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do sytuacji, których nie można było przewidzieć, mimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nadużywanie tej podstawy zmiany umowy może oczywiście prowadzić do jej kwestionowania, a w konsekwencji unieważnienia zawartego w tym trybie aneksu do umowy.

!Nadużywanie przesłanki o okolicznościach niemożliwych do przewidzenia może prowadzić do kwestionowania aneksowania umowy, a w konsekwencji unieważnienia zawartego w tym trybie aneksu do umowy.

W razie upadłości

Zmiana umowy może być także dokonana w sytuacji zmian podmiotowych po stronie wykonawcy - związanych z różnego rodzaju modyfikacjami tego podmiotu o charakterze korporacyjnym czy też w związku z upadłością lub likwidacją.

Wprowadzenie tego uregulowania generalnie należy oceniać pozytywnie, gdyż kwestie te w dotychczasowej praktyce były różnie interpretowane, szczególnie w sytuacji upadłości wykonawcy. Co istotne, nowy wykonawca powinien spełniać pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej. Chodzi tu o wymóg, aby zamawiający nie został postawiony w gorszej niż dotychczasowa sytuacji w relacji z wykonawcą. A zatem jeśli dotychczasowy wykonawca spełniał pierwotne warunki kwalifikacji, posiłkując się potencjałem podmiotów trzecich, nowy wykonawca również może to uczynić. Istotne jest to, aby sytuacja podmiotowa nowego wykonawcy była porównywalna, a najlepiej analogiczna do tej, jaką miał stary wykonawca.

Wątpliwości budzi natomiast konieczność dokonywania zmiany umowy, w sytuacji gdy w stosunku do wykonawcy zajdą zmiany mające charakter sukcesji generalnej, tj. przejścia na nowy podmiot wszelkich praw i obowiązków, w tym także wynikających z zawartych umów o zamówienie publiczne. W większości przypadków w dotychczasowej praktyce taka sytuacja była traktowana jako niewymagająca zmiany umowy, gdyż jej skutki były uregulowane przepisami powszechnie obowiązującymi. Obecne brzmienie ustawy sugeruje, że także w takiej sytuacji byłby wymagany aneks do umowy, co może rodzić poważne trudności w sytuacji odmowy zamawiającego wyrażenia zgody na aneksowanie umowy.

Przejęcie zobowiązań

Nowym ciekawym narzędziem jest także możliwość zmiany umowy na skutek przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Chodzi o przypadek, gdy umowa z dotychczasowym wykonawcą zostaje rozwiązana, ale jej zakres przedmiotowy jest wykonywany przez podwykonawców. W takiej sytuacji zamawiający będzie mógł przejąć relacje kontraktowe z podwykonawcami od dotychczasowego wykonawcy i dokonywać na ich rzecz bezpośrednich płatności.

Niewielka wartość

Ostatnią podstawą dokonania zmiany umowy wprowadzoną nowelizacją są przepisy uzależniające dopuszczalność danej zmiany od jej wartości. Zgodnie z nowymi regulacjami zmiana będzie zawsze dopuszczalna, jeżeli jej wartość nie przekracza wartości progów unijnych i jednocześnie 10 proc. wartości zamówienia podstawowego na usługi i dostawy lub 15 proc. wartości zamówienia podstawowego na roboty budowlane.

Warto podkreślić, że dokonanie zmiany umowy na tej podstawie nie wymaga spełnienia jakichkolwiek poza wartością zmiany przesłanek. Zmiany te mogą zatem dotyczyć praktycznie każdego aspektu umowy, pod warunkiem jednak, że nie zmieniają jej charakteru. Dla oceny charakteru umowy bierze się pod uwagę jej najistotniejsze elementy. W tym w szczególności to, czy mamy do czynienia z zastąpieniem zamawianych dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania. Jest to zatem bardzo dobre narzędzie aneksowania umów zawartych w reżimie zamówieniowym, niewymagające poza dbałością o wartość zmiany jakichkolwiek innych zabiegów formalnych. Podkreślić jednak należy, że wymienione progi wartościowe dotyczą łącznie wszystkich dokonywanych w ramach danego zamówienia zmian do umowy, a nie każdej zmiany odrębnie.

@RY1@i02/2016/136/i02.2016.136.18300140b.103.gif@RY2@

Sposoby rozróżnienia

Co bardzo ważne, ustawa nowelizująca p.z.p., w ślad za dyrektywą 2014/24/UE wprowadza także jasne uregulowania dotyczące sposobu rozróżnienia zmian o charakterze istotnym od tych nieistotnych. Regulacja ta znacząco poprawia sytuację zamawiających, przede wszystkim w kontekście ewentualnych kontroli realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków unijnych. Jak wskazuje orzecznictwo TSUE, pojęcie zmian, w tym ich istotność lub nieistotność, jest i powinno być oceniane zawsze w kontekście wprowadzania takich modyfikacji udzielonego zamówienia, które prowadziłyby w sposób jednoznaczny (lub co najmniej stwarzałyby podstawy do stawiania takiej tezy) do udzielenia nowego zamówienia lub udziału w postępowaniu innych wykonawców. Inaczej mówiąc, wprowadzane zmiany, aby mogły zostać uznane za istotne, powinny mieć realny i poważny wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Kierując się tymi wytycznymi, ustawodawca wprowadził regulację pozwalającą na dokładniejszą ocenę, z jakiego rodzaju zmianą mamy do czynienia w danym wypadku.

Wydaje się, że modyfikacja zasad dokonywania zmian umów o zamówienie publiczne wprowadzona nowelizacją jest zabiegiem udanym i pożądanym. Regulacja ta zmniejsza bowiem ryzyko prawne podmiotów dysponujących środkami publicznymi, gdy konieczne jest dokonanie modyfikacji zawartego kontraktu. Dodatkowo nowe przepisy stanowią dla instytucji kontrolnych rodzaj drogowskazu wyznaczającego kierunek dopuszczalnych zmian umowy w kontekście ewentualnych korekt finansowych. Uprawnione są zatem nadzieje wyrażane w toku prac legislacyjnych, że omawiane przepisy przyczynią się do poprawy stabilności otoczenia prawnego uczestników rynku zamówień publicznych i wpłyną pozytywnie na bezpieczeństwo prawne zamawiających.

!Zgodnie z nowymi regulacjami zmiana będzie zawsze dopuszczalna, jeżeli jej wartość nie przekracza wartości progów unijnych i jednocześnie 10 proc. wartości zamówienia podstawowego na usługi i dostawy lub 15 proc. wartości zamówienia podstawowego na roboty budowlane.

Mimo wielu zalet nowa regulacja, jeśli chodzi o zmiany umowy o zamówienie publiczne, nie jest jednak pozbawiona uchybień legislacyjnych. Otóż przepisy przejściowe do nowelizacji, w tym w szczególności art. 19 ust. 3, wydają się sformułowany wadliwie. Przepis ten w swoim literalnym brzmieniu nie dopuszcza dokonywania nieistotnych zmian w umowie, tj. takich, które nie były wyraźnie przewidziane w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu w stosunku do zmian umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Wydaje się, że jest to oczywiste przeoczenie ustawodawcy, które nie znajduje uzasadnienia w przepisach unijnych czy orzecznictwie.

@RY1@i02/2016/136/i02.2016.136.18300140b.104.gif@RY2@

In house to nie tylko prawo zamówień

Jednym z budzących największe emocje zagadnień zawartych w nowelizacji prawa zamówień publicznych są zamówienia in house. Chodzi o możliwość bezprzetargowego powierzenia zamówień spółkom publicznym, zarówno państwowym, jak i samorządowym.

Nowe regulacje zdominowały dyskusje w trakcie konsultacji publicznych oraz później w parlamencie. Argumentem za wprowadzeniem instytucji zamówień in house do p.z.p. miało być jakoby uporządkowanie stanu prawnego w Polsce.

Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że wprowadzanie tych porządków wyłącznie przez p.z.p. może dotyczyć jedynie wybranego fragmentu szerszego, ustrojowego wręcz zagadnienia, jakim są zamówienia in house. Regulacje zamówieniowe dotyczą wyłącznie wyboru wykonawcy danej usługi, nie tworzą natomiast zamkniętego i kompletnego zestawu przepisów regulujących kwestię powierzania określonych zadań w formie in house. Zasadniczą kwestią w związku z tym jest zdefiniowanie, jaki będzie praktyczny skutek wprowadzonych w nowelizacji przepisów.

Przesłanki wyboru wykonawcy

Przede wszystkim należy wskazać, że zamówienia in house nie zostały wyłączone spod reżimu p.z.p., a ich udzielenie powinno się odbywać w trybie zamówienia z wolnej ręki. Dzięki takiemu rozwiązaniu pozostają w ramach systemu, co oznacza, że stosuje się do nich wszystkie pozostałe przepisy. Z jednej strony będą to zatem określone obowiązki nałożone na zamawiającego i wykonawcę (w tym przypadku spółkę in house), jak np. obowiązek spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niepodleganie wykluczeniu, okres, na jaki może zostać zawarta umowa. Z drugiej strony rozwiązanie to stwarza możliwość dla innych przedsiębiorców kwestionowania decyzji zamawiającego poprzez składanie odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.

Prawo zamówień publicznych przewiduje kilka przypadków udzielenia zamówienia z wolnej ręki z wykorzystaniem mechanizmu in house. Poza najczęściej spotykaną sytuacją, gdy zamawiający udziela zamówienia kontrolowanej przez siebie spółce lub spółce kontrolowanej wspólnie przez kilku zamawiających, może to dotyczyć również przypadku, gdy to taka spółka udziela zamówienia kontrolującym ją zamawiającym (zamówienia in house wertykalne).

Ponadto prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość udzielania zamówień pomiędzy spółkami kontrolowanymi przez tego samego lub tych samych zamawiających (tzw. zamówienia in house horyzontalne).

Ustawodawca uregulował również umowę dwóch zamawiających, której celem jest współpraca przy zapewnieniu usług publicznych. Współpraca taka również została objęta obowiązkiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym przypadku wydaje się jednak, że rozwiązanie to nie jest właściwe, ponieważ współpraca taka nie polega na relacji zamawiający-wykonawca. Inaczej mówiąc, nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, a zatem ustawa w ogóle nie powinna mieć w takiej sytuacji zastosowania. Taka interpretacja zdaje się wynikać również z art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE.

Istotnym rozwiązaniem jest obowiązek osobistego wykonania przez spółkę kluczowych części udzielanego jej zamówienia na roboty budowlane lub usługi użyteczności publicznej. W praktyce może to oznaczać znaczne ograniczenie możliwości podzlecania elementów zamówienia i tym samym konieczność zapewnienia spółce przez jej właściciela wystarczających zdolności technicznych i organizacyjnych do samodzielnego wykonywania zamówienia. Trzeba również pamiętać, że ustawodawca przewidział dla organu sprawującego nadzór nad zamawiającym mechanizm weryfikacji spełnienia warunków udzielenia zamówienia in house. Uprawnienia te sięgają daleko i obejmują zakaz zawarcia umowy oraz możliwość wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy zawartej sprzecznie z przepisami.

!Ustawodawca przewidział dla organu sprawującego nadzór nad zamawiającym mechanizm weryfikacji spełnienia warunków udzielenia zamówienia in house. Uprawnienia te sięgają daleko i obejmują zakaz zawarcia umowy oraz możliwość wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy zawartej niezgodnie z przepisami.

Wyłączenie w ogóle czy ograniczone do określonej kategorii

Trzeba pamiętać, że instytucja zamówień typu in house była obecna w polskim systemie prawnym, zarówno we fragmentarycznych regulacjach dotychczasowego art. 4 pkt 13 p.z.p., jak i w przepisach sektorowych (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym; Dz.U. z 2015 r. poz. 1440 ze zm.), a także była wywodzona z ustaw samorządowych, m.in. z ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.) i z ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236 ze zm.). Najistotniejszą rolę w tym zakresie odgrywały regulacje samorządowe. Co równie istotne, dotychczasowe przepisy i praktyka nie przewidywały generalnego wyłączenia stosowania prawa zamówień publicznych dla wszystkich kategorii zamawiających.

Taki wniosek zdaje się też wypływać z prawa unijnego, które ma jakoby implementować nowelizacja z 22 czerwca 2016 r. Dla prawa unijnego kluczową kategorię w zakresie zamówień in house stanowią bowiem "usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym", do których w uproszczeniu można zaliczyć znaczną część zadań komunalnych, w szczególności usług użyteczności publicznej. To do tej kategorii usług, m.in. w kontekście zamówień in house, odnoszą się zapisy dyrektywy zamówieniowej. Wyraźnie podkreślono, że dyrektywy pozostają neutralne, gdy chodzi o regulacje krajowe dotyczące świadczenia, zlecania i finansowania "usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym".

Inaczej mówiąc, to ustawodawca krajowy ma decydujące słowo dla określenia tego, czy i w jakim zakresie wyłączyć dane kategorie zamówień spod ogólnego konkurencyjnego reżimu powierzania ich świadczenia. Tak wyłączane zamówienia powinny przy tym mieścić się w kategorii usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Powstaje zatem pytanie, czy tak szeroki zakres zamówień in house, jaki został przewidziany w nowelizacji prawa zamówień publicznych (przypomnijmy, że chodzi o wszelkie zamówienia na usługi, jak też roboty budowlane i dostawy udzielane przez wszystkie kategorie zamawiających) jest rzeczywiście zgodny z prawem unijnym.

Dotychczasowa praktyka

Skupiając się jednak nawet wyłącznie na zadaniach komunalnych, trzeba zauważyć, że dotychczas powierzenie przez gminę realizacji zadania publicznego spółce gminnej (spółce komunalnej) nie musiało następować w formie umowy, ale możliwe było również na podstawie uchwały właściwego organu danej jednostki samorządu terytorialnego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2014 r., sygn. akt II OSK 1314/14). Warto podkreślić, że odnosiło się to dotychczas wyłącznie do zadań samorządowych, a nie obejmowało relacji państwo-spółka państwowa czy też spółka komunalna-spółka komunalna.

Co istotne, ani przepisy ustaw samorządowych, ani orzecznictwo NSA nie przewidywały w tym zakresie przesłanek analogicznych do przewidzianych w prawie unijnym dla zamówień in house, które zostały odzwierciedlone w nowelizacji ustawy. Co więcej, przedsiębiorcy prywatni, którzy chcieli kwestionować takie powierzenie (np. jako niezgodne z prawem unijnym), byli pozbawieni możliwości prawnych występowania do sądów administracyjnych ze skargą na działania samorządu terytorialnego w tym zakresie (wyrok NSA z 24 września 2014 r., sygn. akt II OSK 1314/14). Już samo to powinno rodzić pytanie o dotychczasową dopuszczalność takiego rozwiązania.

Na podstawie ustawy o samorządzie gminnym i ustawy o gospodarce komunalnej gminy były zatem uprawnione do powierzania zadań publicznych własnym spółkom komunalnym w sposób bezprzetargowy. Wprowadzenie instytucji zamówień in house do prawa zamówień publicznych nie uporządkowało tej sytuacji, a wręcz przeciwnie - dodatkowo ją skomplikowało. W rzeczywistości gminy uzyskują bowiem dodatkowy, alternatywny w stosunku do istniejącego, instrument do niestosowania procedur konkurencyjnych przy wyborze wykonawcy zadań publicznych.

Prawdziwe uporządkowanie sytuacji i dostosowanie jej do prawa unijnego wymagałoby zatem stosownych zmian również w ustawach samorządowych lub chociażby zasadniczej zmiany interpretacji prawa w tym zakresie.

WAŻNE

Wprowadzenie instytucji zamówień in house do prawa zamówień publicznych nie uporządkowało kwestii powierzania zadań własnym spółkom, a znacząco ją skomplikowało. Gminy uzyskują bowiem dodatkowy, alternatywny do istniejącego instrument do niestosowania procedur konkurencyjnych przy wyborze wykonawcy zadań publicznych.

Ponadto - cały czas pozostając przy prawie unijnym, które ma jakoby stanowić podstawę, ale również granice dla wdrażania zamówień in house w nowelizacji prawa zamówień publicznych - należy zadać pytanie, czy i w jakim zakresie konieczne jest zobowiązanie jednostek samorządu terytorialnego do dostosowania obecnych zasad funkcjonowania spółek komunalnych realizujących zadania publiczne powierzone im na dotychczasowych zasadach do wymogów wynikających z wprowadzanych zmian.

Zamówienia a reguły konkurencji

Należy również wziąć pod uwagę, że prawo zamówień publicznych nie jest ustawą wyłączającą stosowanie innych przepisów. Przykładem regulacji istotnej w zakresie zamówień in house jest ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.). Jako jeden z zakazanych przejawów nadużywania pozycji dominującej przewiduje ona przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji przez jednostki samorządu terytorialnego występujące jako organizatorzy lub świadczeniodawcy usług użyteczności publicznej. To, że prawo zamówień publicznych pozwala na stosowanie zamówień in house, nie zwalnia gminy z obowiązku badania wpływu takiego zachowania właśnie na powstanie lub rozwój konkurencji na danym rynku (w tym przypadku rynku usług użyteczności publicznej). Takim tropem wydaje się podążać praktyka decyzyjna prezesa UOKiK potwierdzona orzecznictwem w przypadku dopuszczonego w ustawie udziału wykonawców startujących w formie konsorcjum (decyzja RLU nr 38/2012).

!To, że prawo zamówień publicznych pozwala na stosowanie zamówień in house, nie zwalnia gminy z obowiązku badania wpływu takiego zachowania na powstanie lub rozwój konkurencji na danym rynku (w tym przypadku rynku usług użyteczności publicznej).

Ponadto w zakresie zamówień udzielanych w trybie niekonkurencyjnym prawo unijne wymaga ścisłego reżimu postępowania w zakresie finansowania świadczenia tak powierzanych zadań. Stanowią o tym przepisy dotyczące pomocy publicznej, wskazując na obowiązek precyzyjnego wyliczania i rozliczania kosztów świadczenia tych usług, a także na obowiązek zwrotu wynagrodzenia w przypadku nieprzestrzegania tak opisanych wymogów.

Odpowiedzialność za dopilnowanie, by każde wynagrodzenie (określane jako rekompensata) z tytułu usługi świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym było zgodne z zasadami pomocy państwa, spoczywa na organach samorządowych, które powierzają spółkom komunalnym wykonywanie usługi świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym (usług użyteczności publicznej).

Przedstawione zagadnienia z całą pewnością nie wyczerpują problematyki zamówień in house, wskazują jedynie na jej wybrane aspekty. Należy mieć nadzieję, że po wejściu w życie 1 stycznia 2017 r. nowych regulacji zawartych w prawie zamówień publicznych kwestie te doczekają się wyjaśnienia, jeśli nie w przyjmowanych do tego czasu przepisach (byłoby to ze wszech miar wskazane), to chociaż w opracowaniach i wytycznych stosownych organów. Bez tego trudno będzie zasadnie twierdzić, że rzeczywiście obszar ten został uporządkowany.