Jeden podmiot może udostępnić zasoby kilku wykonawcom

Co więcej, zdarza się również, iż wykonawca będący oferentem w danym postępowaniu udostępnia swoje zasoby na rzecz innego oferenta w tym samym postępowaniu.

Ważne argumenty przy wykonaniu zamówienia

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zawiera wprost zakazu takiego postępowania, niemniej jednak zagadnienie to budzi pewne wątpliwości przez pryzmat przestrzegania zasady uczciwej konkurencji.

Uprawnienie do dysponowania zasobami podmiotów trzecich, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, na potrzeby wykazania spełniania warunków w postępowaniu, zostało wprost przewidziane w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. wykonawca może polegań na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto zgodnie z treścią ust. 2e przedmiotowego przepisu podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Zobowiązania i obowiązki wykonawcy

Niejednokrotnie zdarza się, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bierze udział wielu wykonawców, gdzie część lub nawet wszyscy oferenci polegają na zasobach w postaci wiedzy i doświadczenia jednego podmiotu trzeciego. Dotyczy to najczęściej zamówień o charakterze unikatowym lub specjalistycznym, gdzie tylko jeden podmiot na rynku polskim ma niezbędną wiedzę i doświadczenie warunkujące otrzymanie danego zamówienia. Zamawiający staje w takiej sytuacji przed problemem, czy może uznań warunek udziału w postępowaniu za spełniony. Wiąże się to bowiem z tzw. handlem referencjami, i konieczne jest badanie, czy w istocie nie dochodzi do tzw. zmowy przetargowej.

W pierwszej kolejności wskazań należy, iż żaden przepis ustawy p.z.p. nie wprowadza wprost formalnego zakazu posługiwania się zobowiązaniem podmiotu trzeciego przez kilku oferentów. Wydaje się również, iż na przeszkodzie nie stoi zasada uczciwej konkurencji. Należy bowiem mień na uwadze, iż najczęściej poszczególni wykonawcy nie mają wiedzy o tym, że podmiot trzeci udostępnia zasoby nie tylko im, ale również innym oferentom w tym samym postępowaniu. Nie można więc mówić w takim przypadku o zmowie przetargowej, bowiem nie jest to działanie zmierzające do ustawienia postępowania.

Ponadto zasadą jest, iż tylko jeden wykonawca realizuje zamówienie (chyba, że realizuje je konsorcjum, które i tak działa wspólnie), tak więc nie ma ryzyka, że ten sam podmiot będzie brał udział w realizacji jednego zamówienia publicznego po stronie więcej niż jednego wykonawcy. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, gdy dochodzi do udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy.

Można również zaryzykować stwierdzenie, iż na gruncie obowiązujących przepisów wykonawca biorący udział w postępowaniu jako oferent może udostępnić swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia innemu oferentowi. Tutaj jednakże należy mień się szczególnie na baczności pod kątem ewentualnego badania zmowy przetargowej.

Nie zmienia to jednak faktu, iż zamawiający powinien każdorazowo zbadań realność udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy, w szczególności weryfikując, czy podmiot trzeci faktycznie jest w stanie ich udzielić. Niejednokrotnie bowiem zdarza się, iż podmiot trzeci uwikłany jest w wykonywanie innych zamówień, co wyklucza możliwość udzielenia zasobów w ramach kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego nie może byń sposobem na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym niż minimalnie wymagany do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wreszcie zaznaczyć należy, iż nie można opierać uprawnienia do dysponowania obcym potencjałem na zobowiązaniach abstrakcyjnych, to znaczy niezłożone w związku z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Zatem prawidłowo udzielone zobowiązanie dające realną możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na rzecz więcej niż jednego oferenta w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostań uznane przez zamawiającego za spełnienie warunku w postępowaniu. Nie zmienia to jednakże faktu, iż zamawiający powinien każdorazowo badać prawidłowość i realność dysponowania danym zasobem przez wykonawcę.

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny