Zamówienia in-house tylko dla w 100 proc. własnej spółki

Pojęciem zamówień in-house określa się sytuacje, w których pod pewnymi warunkami zamawiający nie będzie zobowiązany do przestrzegania regulacji dotyczących udzielania zamówień publicznych, mimo że powierza wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych odrębnemu od siebie wykonawcy. Taka definicja została zaczerpnięta z wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 18 listopada 1999 r. wydanego w sprawie C-107/98 Teckal pkt. 49-50. We wskazanym wyroku ETS wskazał, że nawet w sytuacji, gdy mamy do czynienia z dwiema osobami prawnymi, powierzenie realizacji określonego świadczenia może być wyjątkowo uznane za transakcję wewnętrzną (in-house). Muszą być przy tym jednak spełnione łącznie dwa warunki:

● zamawiający musi sprawować nad osobą, której powierza świadczenie usług, kontrolę analogiczną (fr. analogue) do tej, jaką sprawuje nad swoimi wydziałami/oddziałami,

● osoba ta musi wykonywać większą część (fr. essentiel) swojej działalności na rzecz zamawiającego lub zamawiających, którzy ją kontrolują.

Ponadto we wskazanym wyroku ETS podniósł, że jeśli chodzi o to, czy mamy do czynienia z zamówieniem, sąd krajowy powinien stwierdzić, czy taka umowa została zawarta pomiędzy dwoma odrębnymi podmiotami. W związku z tym, zgodnie z przepisem art. 1 lit. a dyrektywy 93/36, wystarczy w zasadzie, jeśli umowa zostaje zawarta pomiędzy organem lokalnym z jednej strony, z drugiej zaś osobą z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny. Może być inaczej tylko w przypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz (jednocześnie) osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami.

Wobec powyższego wskazać należy, że przepisy dyrektywy 93/36 mają zastosowanie w przypadku, w którym podmiot zamawiający (taki jak organ lokalny) planuje zawarcie na piśmie umowy odpłatnej o dostawę produktów z podmiotem formalnie od niego odrębnym i niezależnym, jeśli chodzi o podejmowanie decyzji, niezależnie od tego, czy organ ten jest sam podmiotem zamawiającym.

W prawie krajowym

Ustawa - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) nie reguluje wprost zasad postępowania przy udzielaniu zamówień in-house. Kwalifikacja danego zamówienia jako zamówienia in house odbywa się przy odwołaniu się do pojęcia zamówienia publicznego zawartego w art. 2 pkt 13) ustawy p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych.

Z przytoczonej definicji zamówienia publicznego wynika, iż jest to umowa, której elementami esencjalnymi są:

● występowanie po obu stronach węzła prawnego zamawiającego i wykonawcy,

● odpłatność,

● przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Brak jednego z tych elementów przesądza, iż nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, a tym samym brak jest obowiązku stosowania przepisów ustawy p.z.p. W nawiązaniu do treści art. 2 pkt 13) ustawy p.z.p. powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych spółce prawa handlowego powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych.

Co więcej, wykonywanie przez jednostki samorządu terytorialnego niektórych zadań we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną następuje na podstawie aktu właściwego organu powołującego tę jednostkę. W takim przypadku trudno jest mówić o obowiązku stosowania procedur przewidzianych przez ustawę Prawo zamówień publicznych.

Odwołanie do przepisów wspólnotowych

W odniesieniu do udzielania zamówień przez jednostki samorządu terytorialnego innym podmiotom, w szczególności spółkom prawa handlowego, w których jednostka samorządu terytorialnego posiada udziały lub akcje, z braku regulacji w polskim prawie zamówień publicznych zastosowanie powinny mieć przepisy prawa wspólnotowego w zakresie prawa zamówień publicznych. Tym samym właściwe będzie stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w kilku orzeczeniach, iż elementy konieczne, by można było uznać dane zamówienie za zamówienie in house, to łącznie sprawowanie kontroli nad podmiotem, któremu zamawiający powierza wykonanie zamówienia analogiczną do tej, jaką sprawuje w stosunku do swoich własnych służb i wykonywanie przez kontrolowany podmiot zasadniczej części swojej działalności na rzecz zamawiającego.

Zamówienia in-house nie mogą stanowić próby obejścia obowiązujących przepisów w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W wyroku ETS z 10 listopada 2005 r. (sprawa C 29/04 Stadt Modling), odwołując się do wyroku w sprawie Teckal, trybunał rozstrzygnął o niedozwolonym zlecaniu przez gminę bez przetargu zamówień w zakresie wykonania usług usuwania odpadów komunalnych. W stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem wskazanego wyroku gmina Mödling (Austria) postanowiła utworzyć prawnie niezależny podmiot mający świadczyć usługi w zakresie gospodarki odpadami. W związku z tym 16 czerwca 1999 r. podpisano akt ustanowienia spółki Stadtgemeinde Mödling Abfallwirtschafts gmbH (zwanej dalej spółką Abfall), której kapitał zakładowy należał w całości do gminy Mödling. 25 czerwca 1999 r. rada miasta Mödling postanowiła w całości powierzyć gospodarkę odpadami na terenie gminy spółce Abfall. 15 września 1999 r. na podstawie umowy zawartej na czas nieograniczony, która weszła w życie z mocą wsteczną od 1 lipca 1999 r., gmina Mödling zleciła spółce Abfall na zasadach wyłączności zbieranie i utylizację odpadów.

Umowa ta określała wynagrodzenie w postaci stałej kwoty od pojemnika lub kontenera wypłacanej przez gminę spółce. Na posiedzeniu 1 października 1999 r. rada miasta postanowiła sprzedać 49 proc. udziałów w spółce Abfall spółce Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft (zwanej dalej spółką Saubermacher). Zgodnie z protokołem z tego posiedzenia w okresie po podjęciu decyzji z 25 czerwca 1999 r. przeprowadzono wiele rozmów z przedstawicielami przedsiębiorstw zainteresowanych współpracą w zakresie działalności spółki Abfall, między innymi ze spółką Saubermacher. W dniu 6 października akt utworzenia spółki Abfall został zmieniony w celu umożliwienia podejmowania przez zgromadzenie wspólników przeważającej części decyzji zwykłą większością głosów, przy kworum wynoszącym 51 proc. kapitału zakładowego. Postanowiono również, że spółkę, zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz, reprezentować będzie co najmniej dwóch wspólników, którzy razem będą uprawnieni do podejmowania zobowiązań, pod warunkiem mianowania dwóch członków zarządu. Po wezwaniu Republiki Austrii do przedstawienia uwag Komisja Europejska wydała 2 kwietnia 2003 r. uzasadnioną opinię, w której stwierdziła naruszenie przepisów dyrektywy 92/50, polegające na zawarciu umowy o usuwanie odpadów bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, podczas gdy umowę tę należy uznać za zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu tej dyrektywy.

Komisja utrzymuje, że choć wyrok ten dotyczył art. 1 lit. a) dyrektywy Rady 93/36/EWG z 14 czerwca 1993 r. koordynującej udzielanie zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, str. 1), stanowisko trybunału można zastosować do wszystkich wspólnotowych dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych. Komisja powołuje się na ww. wyrok w sprawie Teckal w celu poparcia swojej argumentacji, zgodnie z którą dyrektywy dotyczące zamówień publicznych nie znajdują zastosowania jedynie do sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sprawuje nieograniczoną kontrolę nad podmiotem, któremu udziela zamówienia. Jeżeli przedsiębiorstwo prywatne posiada udziały w spółce, która uzyskała zamówienie, należy zdaniem Komisji domniemywać, że instytucja zamawiająca nie sprawuje nad tą spółką "kontroli analogicznej jak nad własnymi służbami" w rozumieniu tego wyroku. Mniejszościowy udział przedsiębiorstwa prywatnego wystarcza zatem, by wykluczyć istnienie transakcji wewnętrznej.

Ponadto Komisja zwraca uwagę, że w tym przypadku mniejszościowy udział spółki Saubermacher daje jej prawo weta oraz prawo do mianowania jednego z dwóch członków zarządu mających takie same uprawnienia, co wyklucza, by gmina Mödling mogła sprawować nad spółką Abfall kontrolę analogiczną jak nad własnymi służbami.

Przypomnieć trzeba, że sprzedaż 49 proc. udziałów w spółce Abfall nastąpiła dwa tygodnie po powierzeniu tej spółce na zasadach wyłączności i na czas nieokreślony zbierania i utylizacji odpadów w gminie Mödling. Poza tym spółka ta rozpoczęła działalność dopiero po objęciu przez spółkę Saubermacher części udziałów. Wiadomo więc, że za pomocą sztucznej konstrukcji składającej się z odrębnych etapów, to jest utworzenia spółki Abfall, zawarcia z nią umowy o usuwanie odpadów i sprzedaży 49 proc. udziałów spółce Saubermacher, udzielono zamówienia publicznego spółce z kapitałem mieszanym, w której 49 proc. udziałów należy do prywatnego przedsiębiorstwa.

Rozpatrywanie, jak to sugeruje rząd austriacki, udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego wyłącznie po kątem daty jego nastąpienia, bez wzięcia pod uwagę sprzedaży po krótkim czasie udziałów, zagrażałoby skuteczności dyrektywy 92/50. Osiągnięcie celu, któremu ma ona służyć, a którym jest swobodny przepływ usług i otwarcie ich na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone, gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące udzielanie zamówień publicznych przedsiębiorstwom z kapitałem mieszanym.

Stosunki pomiędzy organem władzy publicznej, jakim jest instytucja zamawiająca, i jej własnymi służbami podlegają względom i wymogom wykonywania zadań leżących w interesie publicznym. Udział w przedsiębiorstwie kapitału prywatnego podlega natomiast względom interesu prywatnego i ma cele odmiennej natury (ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 50).

Udziały zamawiającego

Zgodnie z orzecznictwem trybunału z 11 stycznia 2005 r., w sprawie C-26/03 (Stadt Halle) nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy. Przypomnieć należy, że w wyżej powołanym przypadku odrębna jednostka była w całości kontrolowana przez organy władzy publicznej. Jednakże nawet mniejszościowe udziały przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udziały należą również do instytucji zamawiającej, wyklucza w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami.

W przypadku gdy instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć umowę o charakterze odpłatnym, dotyczącą usług podlegających przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektywy 92/50 w brzmieniu nadanym dyrektywą 97/52 ze spółką odrębną od niej pod względem prawnym, w której kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi, procedury udzielania zamówień publicznych określone w tej dyrektywie zawsze powinny być stosowane.

Zlecenie zamówień in-house jest możliwe wyłącznie w przypadku gdy podmiot zlecający jest wyłącznym właścicielem podmiotu, któremu zleca wykonanie usługi.

Po odsprzedaniu

Powyższe potwierdza orzeczenie ETS z 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-410/04 (ANAV), w którym ETS stwierdził, że jeśli w okresie obowiązywania umowy kapitał wykonawcy zamówienia zostanie odprzedany udziałowcom prywatnym, to skutkiem dokonania tego będzie udzielenie koncesji na świadczenie usług publicznych spółce o kapitale mieszanym z pominięciem procedury przetargu, co stanowi naruszenie celów, do których osiągnięcia zmierza prawo wspólnotowe (zob. podobnie wyrok z 10 listopada 2005 r. w sprawie C 29/04 Komisja przeciwko Austrii). W istocie nawet mniejszościowy udział przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udział posiada również organ publiczny udzielający koncesji, wyłącza w każdym razie to, że ten organ publiczny może sprawować nad taką spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami.

W konsekwencji skoro spółka, której przyznano koncesję, jest spółką choćby w części otwartą na udział kapitału prywatnego, to okoliczność ta sprawia, że nie można jej uznać za wewnętrzną strukturę świadczącą usługi publiczne w imieniu jednostki samorządu terytorialnego posiadającej w niej udziały.

Opierając się na orzecznictwie ETS, zasadne jest twierdzenie, że zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie istnieniu przepisów prawa krajowego, które pozwalają organowi publicznemu na bezpośrednie udzielenie zamówienia na świadczenie usług publicznych spółce, w której posiada on całość kapitału, pod warunkiem że organ publiczny sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały.

Stosunki pomiędzy organem władzy publicznej, jakim jest instytucja zamawiająca, i jej własnymi służbami podlegają względom i wymogom wykonywania zadań leżących w interesie publicznym

@RY1@i02/2016/020/i02.2016.020.211000100.803.jpg@RY2@

Zamówienia zlecane własnym spółkom często dotyczą oczyszczania ścieków

Marek Okniński