Zgoda ze skarbówką warunkiem startu

Jedną z fakultatywnych, ale stosunkowo często przewidywanych przesłanek wykluczenia z przetargu jest naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków. O takim naruszeniu można mówić nawet wtedy, gdy nie zapadło jeszcze prawomocne rozstrzygnięcie, a przedsiębiorca wciąż spiera się z fiskusem.

– Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą uwolnić się od konsekwencji wykluczenia z postępowania przez uregulowanie spornych należności podatkowych, nawet gdy nie zgadzają się z nimi co do zasady. Po złożeniu korekty deklaracji mogą dochodzić spornej należności, również na drodze sądowej – tłumaczy Tomasz Michalczyk, radca prawny z praktyki infrastruktury i energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Jeśli planowane zmiany w przepisach wejdą w życie, firmy nie będą już miały tej możliwości. Raz akceptując wyniki kontroli celno-skarbowej, odetną sobie drogę do sądu.

Firmy pod ścianą

Znajdujący się w Sejmie projekt ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (druk sejmowy nr 2905) uniemożliwi cofnięcie skutków kontroli celno-skarbowych (w zwykłych kontrolach podatkowych zasada ta nie będzie obowiązywać). Dzisiaj podatnik może zaakceptować jej wyniki, złożyć korektę i dopłacić podatek, co często robi właśnie po to, by móc startować w przetargach. Potem jednak ma prawo złożyć kolejną korektę i oświadczyć, że nie zgadza się z ustaleniami kontroli. Spór otwiera się więc na nowo, ale już o nadpłaty. To daje przedsiębiorcy możliwość dochodzenia swych racji przed sądem.

Nowelizacja ustawy o KAS ma to zmienić (pisaliśmy o tym 17 października 2018 r. w tekście „Szantaż. Nowa broń fiskusa”). Podatnik, który zgodzi się z fiskusem, składając pierwszą pokontrolną korektę, zamknie sobie drogę do prowadzenia sporu, w tym sądowego. Kolejna korekta nie będzie mogła cofnąć ustaleń kontroli celno-skarbowej. Firmy startujące w przetargach znajdą się więc pod ścianą. Jeśli nie zaakceptują wyników kontroli i nie zapłacą podatku, nie będą mogły się ubiegać o zamówienia. Jeśli zaś raz zgodzą się z fiskusem, stracą szansę na udowodnienie przed sądem, że racja była po ich stronie.

– O ile nie będzie to miało większego znaczenia w przypadku małych kwot należności, których uiszczenie nie będzie kłopotliwe dla wykonawców, o tyle w przypadku większych sum wykonawcy będą musieli wybierać między poniesieniem znacznych kosztów a złożeniem korekty deklaracji zgodnej z wynikami kontroli, a tym samym zamknięciem sobie drogi do ich dalszego kwestionowania bądź też narażaniem się na ryzyko wykluczenia z postępowania – zauważa Tomasz Michalczyk.

Dwie przesłanki

Nie byłoby problemu, gdyby ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) przewidywała wyłącznie obligatoryjną przesłankę wykluczenia wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 15. Ta nakazuje bowiem eliminację tylko tych firm, wobec których wydano prawomocny wyrok lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków. Oprócz niej jest jeszcze przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Choć fakultatywna, to często stosowana przez zamawiających.

Zgodnie z nią z przetargu można wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Ten przepis nie wspomina już o ostatecznej decyzji czy prawomocnym wyroku. W efekcie przesądzająca jest już pierwsza, nieprawomocna decyzja. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

„W ocenie izby (...) ustawodawca nie wymagał, aby w sprawie zapadł prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna. Jak słusznie zauważono, w tej sprawie przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. wskazuje na konieczność oceny wykonawcy w zakresie naruszenia obowiązków dotyczących m.in. płatności podatków. Zatem wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. będzie mieć miejsce, gdy zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidzi taką przesłankę fakultatywną oraz stwierdzi naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków (np. wykazanie zaległości podatkowej). Ustawodawca celowo zróżnicował obie przesłanki (...)” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku z 26 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 463/18). ©℗

Co mówią przepisy?