Jak nowe prawo zamówień publicznych wpłynie na poprawę organizacji i rozstrzygania przetargów

Zagadnienie

Co budzi wątpliwości

Na czym polega zmiana

Mniej przeliczania

z euro na złotówki

Podstawowy próg stosowania p.z.p. odsyła do kwoty w euro, która jest zmieniana raz na dwa lata. Takie przepisy obowiązują od wielu lat. To nakłada na zamawiających niepotrzebne obowiązki związane z koniecznością aktualizacji wartości zamówienia przy zmianach kursu przeliczeniowego euro.

Próg podstawowy p.z.p. będzie wartością stałą wyrażoną w złotych i wyniesie 130 tys. zł netto. Wprowadzono także kolejny próg wartościowy – próg zamówień bagatelnych. Są to zamówienia w przedziale 50‒130 tys. zł netto.

Zmiana upraszcza ustalenie progu stosowania przepisów i powoduje, że wartości te będą miały charakter stały i niezależny od zmian wartości euro. Przelicznik wartościowy euro będzie miał zastosowanie nadal dla zamówień publicznych w progach powyżej określonych w unijnych dyrektywach.

Drobne zamówienia wyjdą z ukrycia

Obowiązek stosowania p.z.p. dopiero od progu podstawowego 30 tys. euro. Poniżej tej wartości zamawiający realizują wydatki na podstawie wewnętrznych regulaminów, często, w ocenie kontrolujących, wydatkując je w sposób nieracjonalny.

Największym zgłaszanym problemem jest zupełny brak jawności tych postępowań i ograniczona w związku z tym ich dostępność dla potencjalnych wykonawców. To z kolei ma bezpośredni wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych.

Ogłoszenia od 50 tys. euro będą publikowane obowiązkowo w Biuletynie Zamówień Publicznych. Mają zawierać informacje niezbędne z uwagi na okoliczności udzielenia zamówienia, w szczególności termin składania ofert odpowiadający terminowi składania ofert przez potencjalnych wykonawców, do których została przekazana informacja o zamiarze udzielenia zamówienia. Przepisy mają, co prawda, dać możliwość odstąpienia od zamieszczenia takiego ogłoszenia w BZP, ale zastrzegają, że dotyczy to uzasadnionych przypadków. Jakich? Ustawa nie daje takich przykładów, co może rodzić kolejne problemy. Może to dotyczyć np. zamiaru bezpośredniego udzielenia zamówienia na przesłankach analogicznych jak w przypadku zamówień z wolnej ręki. Do ogłoszeń o zamówieniach bagatelnych znajdą zastosowanie regulacje o sprawozdaniach rocznych, zmianach ogłoszeń oraz zamieszczaniu ogłoszeń z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej.

Jawne planowanie i analiza potrzeb zakupowych

Przepisy regulujące kwestię planów postępowań mają bardzo formalny charakter. Zamiast być źródłem konkretnych informacji o planach zakupowych zamawiających dla przedsiębiorców, którzy na ich podstawie mogli planować udział w poszczególnych przetargach, najczęściej są ogólną informacją na ten temat, w dodatku nie aktualizowaną, ponieważ przepisy takich obowiązków na zamawiających nie nakładają. Dodatkowo miejsce publikacji takich ogłoszeń na stronach BIP poszczególnych zamawiających powoduje w praktyce ograniczoną dostępność takich informacji.

Podobny problem jest z przeanalizowaniem potrzeb, zanim postępowanie zostanie wszczęte. Zazwyczaj kwestie te pojawiają się jako elementy wewnętrznych regulaminów udzielania zamówień na poziomie wniosków o wszczęcie postępowań, ale sama ustawa nie narzuca w tym zakresie konkretnych rozwiązań. Dlatego też tych konkretów nierzadko brakuje.

Nałożono na zamawiających obowiązek sporządzania planów postępowań i ich bieżącej aktualizacji. Publikacja planu postępowań musi nastąpić w ogólnodostępnym Biuletynie Zamówień Publicznych. Przyczyni się to na pewno do zwiększenia dostępu do informacji o planach zakupowych zamawiających, co powinno mieć bezpośredni wpływ na konkurencyjność przetargów.

Zupełnie nowym obowiązkiem zamawiających będzie konieczność przygotowania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem każdego postępowania. Analiza obejmie m.in.:

1) badanie możliwości zaspokojenia potrzeb z wykorzystaniem własnych zasobów zamawiającego;

2) rozeznanie rynku w zakresie alternatywnych środków zaspokojenia potrzeb i możliwych wariantów realizacji zamówienia – o ile takie istnieją.

Ma to lepiej wskazać orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze zidentyfikowanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych. Ma to także identyfikować ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Być może dzięki temu okaże się, że faktycznie nie każde zamówienie jest koniecznością.

Z pewnością nowe przepisy zobowiążą zamawiających do dokumentowania i udowodniania zasadności wydatków, ale nałożą też dodatkowe obowiązki dokumentacyjne, co wpłynie na koszt prowadzenia postępowań i czas przygotowania procedur.

Ocena

równoważności wymaga określenia

Z jednej strony p.z.p. nakłada na wykonawców obowiązek udowodnienia na etapie złożenia ofert, że oferują produkt równoważny, ale z drugiej nie obliguje zamawiających do wskazania w specyfikacjach kryteriów, względem których ten dowód równoważności miał być prowadzony. Co ciekawe, mimo luki w przepisach, zarówno Urząd Zamówień Publicznych, jak i Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie podkreślają, że zamawiający powinni określać te kryteria jako warunek poprawnej oceny ofert.

Przesądzono o obowiązku zawarcia w specyfikacji w takim przypadku kryteriów oceny równoważności – oczywiście sposób ich określenia i poziom szczegółowości pozostają do decyzji samych zamawiających. Jednak w przypadku, gdy będą zbyt ogólnikowe czy też zbyt dokładne i przez to wskazujące wprost na jeden konkretny produkt, spodziewać się należy odwołań wykonawców do KIO.

Poluzowane kryteria pozacenowe

Zarówno wśród zamawiających, jak i wśród wykonawców powszechna jest opinia, że obecnie obowiązujący system ustalania kryteriów oceny ofert i ich wag jest wadliwy. Cenę jako jedyne kryterium, względnie zwiększenie jej udziału procentowego, można stosować, o ile zamawiający wykaże, że opis przedmiotu zamówienia uwzględnia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykaże w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. W praktyce przy braku możliwości bądź umiejętności wykazania przez zamawiających tego ostatniego elementu, wciąż kryteria oceny ofert z podziałem 60 proc. (cena)/40 proc. (kryteria pozacenowe) są standardem w zamówieniach. To znaczy, że praktyka określania kryteriów pozacenowych została wprowadzona niejako na siłę (często na nieracjonalnie wysokim poziomie wartościowym). W praktyce tak sztampowo ustawione kryteria nie mają żadnego wpływu na wynik postępowań, ponieważ wykonawcy oferują te sugerowane parametry w zasadzie zawsze. Jako swoiste kuriozum można tu wskazać postępowania na dostawy standardowego oprogramowania, z kryterium oceny – termin dostaw – o wadze 40 proc., gdy faktycznie dostawa następuje poprzez przesłanie pocztą e-mailową kodów autoryzacyjnych do oferowanych produktów.

Pozornie utrzymano jako zasadę obowiązkowe kryteria pozacenowe. Jednak w praktyce zamawiający będzie mógł bardzo łatwo zastosować cenę jako jedyne kryterium. Warunkiem będzie uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się co najmniej do jego głównych elementów. Właśnie ze względu na to nowe przepisy należy ocenić jako o wiele bardziej racjonalne niż obecne.

Więcej podstaw wyłączenia z przetargów

Przepisy dotyczące zasad składania oświadczeń w sprawie bezstronności osób dokonujących czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego są nieprecyzyjne i niepełne. W szczególności problematyczne są kwestie obowiązków składania oświadczeń o bezstronności w zakresie konfliktu interesów, jak również tego, czy należy do czynności w postępowaniu np. samo zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Przez wiele lat w ustawie nieokreślone były także terminy, w jakich oświadczenia o bezstronności należało składać.

Z jednej strony uporządkowano te kwestie, z drugiej rozszerzono wyraźnie katalog osób i sytuacji, w których należy takie oświadczenia składać. W szczególności obowiązek składania oświadczeń o bezstronności dotyczyć ma osób udzielających w imieniu zamawiającego zamówienia publicznego, czyli zawierających umowę. Zatem np. kierownik zamawiającego, który nie dokonywał czynności stricte związanych z samym postępowaniem przetargowym, zawierając umowę, będzie obowiązany takie oświadczenie składać.

Ustawa wskaże także wprost na termin, w jakim to oświadczenie winno być złożone.

Nowe p.z.p. poszerza również przypadki zobowiązujące do wyłączenia z postępowania. Chodzi o sytuacje, gdy osoba pozostaje z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.

Istotne zmiany specyfikacji i ogłoszenia mogą zmuszać do unieważnienia postępowania

Organizator przetargu może w zasadzie dokonywać wszelkich zmian zarówno ogłoszenia o zamówieniu, jak i samej dokumentacji przetargowej aż do upływu terminu składania ofert bez ryzyka i konieczności unieważniania postępowań. To budzi zastrzeżenia, ponieważ czasami mimo wręcz zasadniczych zmian w treści dokumentacji nie trzeba wszczynać nowego przetargu. Inaczej mówiąc, będąc wykonawcą trzeba śledzić postępowanie i jego przebieg, nawet jeśli pierwotne wymagania były np. niemożliwe do spełnienia. W wyniku poprawek sytuacja bowiem mogła się zmienić, a publikowano tylko ogłoszenia o zmianie lub ewentualnie modyfikacji specyfikacji. Takie działanie budzi wątpliwości w kontekście dostępu do informacji o postępowaniu i jego konkurencyjności.

Zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania, gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnym, a w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia. Analogicznie rzecz się będzie miała z istotnymi zmianami specyfikacji – w przypadku gdy zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia, do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie.

Wadium tylko dla chętnych i z obniżonymi limitami

Dziś w przetargach powyżej progów unijnych wymaganie przez zamawiającego wadium jest zawsze obowiązkowe. To wiąże się z koniecznością jego utrzymywania w trakcie trwania często przedłużających się przetargów, co utrudnia dostęp do postępowań. Z innej strony z pewnością stanowi to narzędzie zabezpieczające przed odmowami zawarcia umowy przez wykonawców, a także mobilizuje do uzupełniania wymaganych dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw (jedną z przesłanek zatrzymania było nieuzupełnienie ich w przypadku wykonawcy, który miał szanse uzyskania zamówienia), co ma też znaczenie jako mechanizm przeciwdziałający zmowom przetargowym.

Obecne przepisy limitują wysokość wadium, jakiego może wymagać zamawiający, tylko przez wskazanie górnego pułapu – do 3 proc. wartości zamówienia. To zaś oznacza, że zamawiający może, jeśli zechce, określić jego poziom nawet na 10 zł, i wbrew pozorom takie przypadki nie są odosobnione.

Warto też wspomnieć, że problematyka wadium bardzo często jest tematem orzeczeń KIO. Jest ono bowiem nieuzupełniane, a zatem np. wada w treści gwarancji bankowej skutkowała automatycznym odrzuceniem oferty.

Ponadto w ostatnim czasie sporym problemem zamawiających stały się kontrole UZP, w których kwestionowano zwłokę zamawiających ze zwrotem wadium po ustaniu przyczyn jego przechowywania. Rzecz jasna nieuzasadnione przetrzymywanie wadium ma wpływ na możliwości udziału w kolejnych przetargach przez wykonawców i jest niezgodne z p.z.p. Jednak ustawa wskazuje jedynie na obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium, nie określając konkretnego terminu.

Wadium w wyniku zmian będzie fakultatywne. Jego maksymalny pułap uzależniony będzie od wartości zamówienia. W przypadku zamówień unijnych limit będzie wynosił 3 proc. wartości zamówienia, a w przypadku krajowych 1,5 proc.

Ustawa wprowadza też termin zobowiązujący do zwrotu wadium – nie później niż siedem dni od ustania przyczyny jego przechowywania.

Anachroniczne pobliczne otwarcie ofert odchodzi

Dzisiaj procedury przewidują obowiązek otwarcia ofert, ta czynność następuje w tym samym dniu, w którym upływa termin ich składania w postępowaniu. Elektronizacja postępowań pokazała, że termin ten często z powodów od zamawiających niezależnych nie może być dotrzymany, co skutkuje unieważnieniem przetargów. Dodatkowo, gdy dojdzie do pełnej elektronizacji postępowań (od 2021 r. ma ona dotyczyć także zamówień krajowych), procedura otwarcia ofert w formule znanej z przetargów z papierowymi ofertami stanie się anachroniczna.

Zerwano z wymogiem otwarcia ofert w tym samym dniu, w którym upłynął termin ich składania. Zamawiający będzie miał możliwość otwarcia ich następnego dnia, a w przypadku awarii systemu informatycznego, za pomocą którego zamawiający prowadzi postępowanie, otwarcie będzie mogło nastąpić po ustaniu awarii.

Nie przewiduje się już czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert, a jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek udostępnienia informacji na temat ofert na stronie internetowej. Także zakres danych podawanych po otwarciu ofert zostanie ograniczony i będzie dotyczył tylko danych samego wykonawcy oraz zaoferowanej przez niego ceny oferty.

Oferty

podlegające

odrzuceniu nie wpłyną na rażąco niską cenę

Dotychczasowe przepisy były krytykowane za pewne elementy związane z procedurą badania rażąco niskich cen ofert, w szczególności z uwagi na konieczność uwzględniania dla potrzeb obowiązku wezwania do wyjaśnień ceny wszystkich złożonych ofert.

Co do zasady utrzymano w mocy dotychczasowe wskaźniki zobowiązujące do inicjowania procedury wyjaśniającej cenę, jednak podstawą ustalenia wskaźnika średniej arytmetycznej cen będą jedynie oferty złożone w terminie, a ponadto wyłącznie takie, które nie podlegają odrzuceniu. Przesądzono również, że złożenie wyjaśnień po terminie oznacza ich niezłożenie i podstawę odrzucenia oferty w tej sytuacji.

Sprecyzowanie podstaw odrzucenia ofert

Katalog podstaw odrzucenia ofert był uznawany za zbyt mało precyzyjny i nieprzesądzający, w jaki sposób ma się zachować zamawiający np. w sytuacji spóźnionych ofert czy też wadliwych pod względem narzędzi elektronicznych stosowanych do ich złożenia.

Skorygowano i sprecyzowano podstawy odrzucenia ofert, ale wprowadza także pewne istotne modyfikacje. W szczególności niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu to podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy, podobnie jak wystąpienie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oferty spóźnione także będą ofertami odrzuconymi.

Obowiązkowe wizje lokalne

Po nowelizacji z 2016 r. wizja lokalna znajduje się wśród regulacji dotyczących sposobu ustalania terminu składania ofert – w przypadku jej przewidzenia terminy te są odpowiednio dłuższe niż minimalne podstawowe. Nie jest natomiast przesądzona kwestia, czy zamawiający może uzależniać złożenie oferty od udziału w wizji lokalnej, co podważa sens tej regulacji.

Przesądzono, że w przypadku gdy zamawiający wymagał, aby wykonawca wziął udział w wizji lokalnej, brak uczestnictwa wykonawcy skutkuje odrzuceniem oferty. Jednak to do zamawiającego należeć ma decyzja, czy wizja lokalna będzie miała charakter obowiązkowy, czy też fakultatywny.

Zgoda na zawarcie umowy po terminie związania ofertą

Przepisy dotyczące terminu związania ofertą i skutków jego upływu dla podstawy odrzucenia oferty nie są jednoznaczne. Obecne orzecznictwo KIO uznaje podstawę odrzucenia oferty dotyczącą niewyrażenia zgody na przedłużenie jako zależną od tego, czy zamawiający sam nie wzywał wykonawców do jej wyrażenia. Jeśli takiego wezwania nie było, to w ocenie izby oferta nie powinna podlegać odrzuceniu. Jednak odmienne stanowisko prezentował w swoich kontrolach prezes UZP. Dodatkowym problemem jest to, czy ma znaczenie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej już po terminie związania ofertą.

Nową przesłanką odrzucenia oferty będzie przypadek, gdy wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Nowa ustawa taką możliwość przewiduje, choć zezwala na udzielenie w tej sytuacji zamówienia mimo upływu terminu związania.

ciąg dalszy tabeli na s. C4