Podsłuchy, podglądy, a nawet dostęp do zawodowych tajemnic. Czyli co wolno KAS

Spór o pryncypia

Głównie chodzi o dwie sprawy: podsłuchy, przeglądanie poczty i śledzenie aktywności w internecie oraz o wykorzystywanie w postępowaniu karnym informacji zawierających tajemnice zawodowe: adwokata, radcy prawnego, doradcy podatkowego, notariusza, lekarską, dziennikarską i statystyczną.

To nic nowego. Podobne uprawnienia były przewidziane w ustawie o kontroli skarbowej - ripostują przedstawiciele KAS w obszernej odpowiedzi udzielonej DGP, odpierając punkt po punkcie zarzuty rzecznika. Podkreślają, że chodzi wyłącznie o zapobieganie przestępstwom, w tym skarbowym. A przepisy ściśle określają, kiedy pozyskiwanie takich danych jest możliwe. Wielokrotnie też dodają, że analogiczne rozwiązania są w ustawach dotyczących innych służb, również uprawnionych do przeprowadzania kontroli operacyjnej, czyli m.in. policji, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Żandarmerii Wojskowej.

Trzeci zasadniczy zarzut rzecznika dotyczy kontroli sprawowanej przez sądy nad uzyskiwaniem i wykorzystywaniem danych telekomunikacyjnych (czyli najprościej rzecz ujmując, billingów), pocztowych i internetowych. - To fikcja, rola sądu sprowadza się jedynie do weryfikacji sprawozdań składanych co pół roku przez organy KAS - mówi RPO.

Przedstawiciele KAS ripostują: to nieprawda, sąd może też zapoznać się z materiałami, które przemawiały za dostępem do danych.

W reakcji KAS na zarzuty RPO pada też zasadniczy argument - interesu państwa, jego bezpieczeństwa finansowego i porządku publicznego. Z kolei rolą rzecznika jest w pierwszej kolejności dbać o prawa i wolności obywateli. W tym zakresie spór ewidentnie więc toczy się o pryncypia, o wyższość jednych wartości konstytucyjnych nad innymi.

Nie wiadomo, kiedy Trybunał Konstytucyjny miałby się zająć wnioskiem rzecznika.

Czy kontrolowany musi o tym wiedzieć

Najpoważniejszy zarzut rzecznika w kwestii billingów, przeglądania poczty i śledzenia aktywności podatnika w internecie sprowadza się do tego, że kontrolowany w ogóle o tym nie wie

Jego dane mogą być uzyskiwane i przetwarzane przez KAS bez wiedzy i zgody osób, których dotyczą. Co więcej, nie dowiadują się one o tym nawet po zakończeniu wobec nich kontroli operacyjnej.

Kontrola operacyjna to specjalny tryb kontroli prowadzonej niejawnie, polegającej m.in. na: podsłuchach telefonicznych, monitoringu osób, przeglądaniu korespondencji (także e-mailowej) i kontrolowaniu przesyłek.

SCHEMAT

Kto ma prawo nas inwigilować

● Krajowa Administracja Skarbowa - na podstawie art. 118 ust. 4 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. poz. 1947 ze zm.),

● Policja - na podstawie art. 19 ust. 6 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1782 ze zm.),

● Centralne Biuro Antykorupcyjne - na podstawie art. 17 ust. 5 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1310 ze zm.),

● Straż Graniczna - na podstawie art. 9e ust. 7 ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1643 ze zm.),

● Żandarmeria Wojskowa - na podstawie art. 31 ust. 7 ustawy z 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1483 ze zm.),

● Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego - na podstawie art. 27 ust. 6 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1897 ze zm.),

● Służba Kontrwywiadu Wojskowego - na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego ( t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1318 ze zm.).

● uzyskiwać i utrwalać treść rozmów prowadzonych przy użyciu środków technicznych, w tym za pomocą sieci telekomunikacyjnych;

● uzyskiwać i utrwalać obraz lub dźwięk osób z pomieszczeń, środków transportu lub miejsc innych niż miejsca publiczne;

● uzyskiwać i utrwalać treść korespondencji, w tym prowadzonej przez internet;

● uzyskiwać i utrwalać dane zawarte w informatycznych nośnikach danych, telekomunikacyjnych urządzeniach końcowych, systemach informatycznych i teleinformatycznych;

● uzyskiwać dostęp i kontrolować zawartość przesyłek. ⒸⓅ

AGP

- To zrozumiałe, że w trakcie trwania kontroli operacyjnej nie można o tym informować. Ale dlaczego obywatel nie jest o niej powiadamiany po jej zakończeniu - pyta rzecznik praw obywatelskich. Nie chodzi mu o sam tylko fakt poinformowania. Przede wszystkim - jak zwraca uwagę RPO - obywatel, który nie dostaje postanowienia sądu o zarządzeniu kontroli, nie może się w ogóle odwołać. A ściślej, nie może złożyć zażalenia na sądowe postanowienie.

"Jest to podyktowane koniecznością ochrony dobra o charakterze ogólnym, tj. ochrony praworządności oraz bezpieczeństwa finansowego państwa" - odpowiada KAS.

Podobnej argumentacji użył wiceminister finansów Piotr Walczak, odpowiadając 5 września br. na interpelację poselską nr 14538. Poseł, który ją zadał, wyraził obawę (podobnie jak RPO), że przepisy ustawy o KAS stwarzają możliwość nadużywania danych osobowych i wykorzystywania ich do innych celów niż zapobieganie przestępstwom oraz wykrywanie przestępstw.

- Nie można się z tym zgodzić - stwierdził wiceminister. - Dane telekomunikacyjne, pocztowe i internetowe mogą być pozyskiwane tylko i wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie o KAS. I przekazane ściśle określonym podmiotom - dodał.

Co i komu?

Jakie zatem są to dane i komu mogą być one przekazane? Zgodnie z art. 124 ustawy o KAS informacje uzyskane w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz dane telekomunikacyjne, pocztowe i internetowe są udostępniane wyłącznie organom, służbom i instytucjom państwowym uprawnionym do wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych.

W świetle art. 122 ust. 1 ustawy o KAS, dane, które:

1) zawierają informacje mające znaczenie dla kontroli celno-skarbowej, postępowania podatkowego, postępowania w sprawach celnych lub postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe oraz o określone przestępstwa karne - są przekazywane właściwemu miejscowo organowi KAS;

2) zawierają dowody pozwalające na wszczęcie postępowania w sprawach o inne przestępstwa albo mające znaczenie dla tych postępowań - szef KAS albo naczelnik urzędu celno-skarbowego przekazują prokuratorowi generalnemu albo właściwemu miejscowo prokuratorowi okręgowemu.

Dane mogą być także udostępnione - wyłącznie na zasadzie wzajemności - zagranicznym instytucjom lub międzynarodowym organizacjom zajmującym się takimi samymi zadaniami, jakie w Polsce, w ramach szczególnych uprawnień, realizują organy KAS oraz funkcjonariusze służby celno-skarbowej (art. 125 ustawy o KAS). Dotyczy to także przekazywania informacji uzyskanych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych.

- Jeśli dane nie zawierają dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania w sprawach o przestępstwa albo przestępstwa skarbowe albo nie mają znaczenia dla tych postępowań bądź dla kontroli celno-skarbowej, postępowania podatkowego, postępowania w sprawach celnych, to ustawa nakazuje ich niezwłoczne, protokolarne i komisyjne zniszczenie - zaznacza wiceminister Piotr Walczak.

Ściśle tajne, lecz nie dla każdego

Równie wiele kontrowersji co podsłuchy budzi wykorzystywanie materiałów zawierających tajemnice zawodowe: adwokata, radcy prawnego, doradcy podatkowego, dziennikarza

Należy podkreślić, że chodzi wyłącznie o wykorzystanie tych materiałów w postępowaniu karnym, a więc prowadzonym przez sąd w sprawie o przestępstwo (także skarbowe).

Możliwość tę przewiduje art. 122 ust. 2 pkt 2 ustawy o KAS. Wynika z niego, że szef KAS przekazuje prokuratorowi generalnemu materiały uzyskane w toku kontroli operacyjnej, jeżeli mogą one zawierać m.in. informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa w art. 180 par. 2 kodeksu postępowania karnego.

Nie jest to nowością, przed wprowadzeniem KAS (czyli przed 1 marca 2017 r.) to samo robił generalny inspektor kontroli skarbowej.

Po otrzymaniu tych materiałów prokurator generalny niezwłocznie kieruje je do sądu wraz z wnioskiem o dopuszczenie ich do wykorzystania w postępowaniu w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Sąd je dopuszcza do wykorzystania, "gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu".

Przedstawiciele KAS tłumaczą, że identyczne przepisy są w ustawach kompetencyjnych innych służb uprawnionych do kontroli operacyjnej. Ponadto dostęp do tych danych zakłada art. 180 par. 2 ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1749 ze zm.; dalej: k.p.k.).

Generalnie bowiem są dwa wyjątki od obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej. Po pierwsze, nie dotyczy to informacji udostępnianych na podstawie ustawy z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1049). Drugą możliwość przewiduje wspomniany kodeks postępowania karnego. Zgodnie z art. 180 osoby obowiązane do zachowania tajemnicy: notarialnej, adwokackiej, radcy prawnego, doradcy podatkowego, lekarskiej, dziennikarskiej lub statystycznej oraz tajemnicy Prokuratorii Generalnej, mogą być przesłuchiwane co do faktów nią objętych "tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu".

Warto dodać, że niezależnie od możliwości przesłuchania prokuratura i sąd mogą mieć również dostęp do dokumentów zawierających wiadomości objęte tajemnicą zawodową. W takiej sytuacji - zgodnie z art. 225 par. 1 k.p.k. - organ prowadzący przeszukanie przekazuje niezwłocznie pismo lub inny dokument bez jego odczytania prokuratorowi lub sądowi w opieczętowanym opakowaniu.

Jest zasadnicza różnica

RPO zwraca jednak uwagę na podstawową różnicę między przepisem kodeksu postępowania karnego a art. 122 ust. 4 ustawy o KAS.

I tak w przypadku art. 180 par. 2 k.p.k. sąd decyduje o tym, czy w ogóle można ingerować w tajemnicę zawodową, czyli pozyskać informacje nią objęte. Natomiast w przypadku, o którym mowa w art. 122 ust. 4 ustawy o KAS, sąd nie decyduje o uchyleniu tajemnicy, a jedynie o dopuszczalności wykorzystania informacji już wcześniej zdobytych z jej naruszeniem. "Uzyskanie informacji objętych tajemnicą może bowiem nastąpić bez szczególnej zgody sądu" - pisze RPO.

Tabela Na co pozwalają przepisy

	Osoby obowiązane do zachowania tajemnicy notarialnej, adwokackiej, radcy prawnego, doradcy podatkowego, lekarskiej, dziennikarskiej lub statystycznej oraz tajemnicy Prokuratorii Generalnej mogą być przesłuchiwane co do faktów objętych tą tajemnicą tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. W postępowaniu przygotowawczym w przedmiocie przesłuchania lub zezwolenia na przesłuchanie decyduje sąd, na posiedzeniu bez udziału stron, w terminie nie dłuższym niż 7 dni od daty doręczenia wniosku prokuratora.	Nie wolno przesłuchiwać jako świadków: 1) obrońcy albo adwokata lub radcy prawnego działającego na podstawie art. 245 par. 1, co do faktów, o których dowiedział się udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę; 2) duchownego co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi. Nie wolno przesłuchiwać jako świadka mediatora co do faktów, o których dowiedział się od oskarżonego lub pokrzywdzonego prowadząc postępowanie mediacyjne, z wyłączeniem informacji o przestępstwach, o których mowa w art. 240 par. 1 kodeksu karnego. Zwolnienie dziennikarza od obowiązku zachowania tajemnicy nie może dotyczyć danych umożliwiających identyfikację autora materiału prasowego, listu do redakcji lub innego materiału o tym charakterze, jak również identyfikację osób udzielających informacji opublikowanych lub przekazanych do opublikowania, jeżeli osoby te zastrzegły nieujawnianie powyższych danych. Przepisu tego nie stosuje się, jeżeli informacja dotyczy przestępstwa, o którym mowa w art. 240 par. 1 kodeksu karnego.
	Sąd, niezwłocznie po złożeniu wniosku przez prokuratora generalnego, wydaje postanowienie o dopuszczeniu do wykorzystania w postępowaniu w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe materiałów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 (czyli zawierających informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa w art. 180 par. 2 k.p.k.). Przy czym, aby sąd pozytywnie rozpatrzył wniosek służb, wykorzystanie tych materiałów musi być niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a dana okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Sąd zarządza także niezwłoczne zniszczenie materiałów, których wykorzystanie w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe jest niedopuszczalne.	W przypadku gdy materiały uzyskane w toku kontroli operacyjnej: 1) zawierają informacje, o których mowa w art. 178 kodeksu postępowania karnego, szef Krajowej Administracji Skarbowej zarządza ich niezwłoczne, komisyjne i protokolarne zniszczenie; 2) mogą zawierać informacje, o których mowa w art. 178a i art. 180 par. 3 kodeksu postępowania karnego, z wyłączeniem informacji o przestępstwach, o których mowa w art. 240 par. 1 kodeksu karnego, albo informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa w art. 180 par. 2 kodeksu postępowania karnego, szef KAS przekazuje prokuratorowi generalnemu te materiały. W przypadku, o którym mowa w pkt 2, prokurator generalny niezwłocznie po otrzymaniu materiałów kieruje je do sądu.

KAS te zarzuty również odpiera. "Wbrew twierdzeniom RPO, informacje objęte tajemnicą obrońcy albo adwokata lub radcy prawnego (co do faktów, o których dowiedzieli się oni, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę), a także duchownego (co do faktów, o których dowiedział się on przy spowiedzi), uzyskane w toku kontroli operacyjnej, nie mogą być w ogóle wykorzystane w postępowaniu i szef KAS ma obowiązek zarządzić ich niezwłoczne, komisyjne i protokolarne zniszczenie" - wyjaśnia wydział prasowy KAS, wskazując na art. 122 ust. 2 pkt 1 ustawy o KAS.

Księgi od razu na żądanie

Warto pamiętać, że nie wszystkie informacje zbierane od podatników są objęte tajemnicą zawodową. Obowiązek jej zachowania nie dotyczy udostępniania ksiąg podatkowych (w tym rachunkowych) klientów, a ponieważ od 10 sierpnia 2014 r. biuro rachunkowe może założyć praktycznie każdy, więc dotyczy to również adwokatów, radców prawnych, doradców podatkowych.

W zakresie udostępniania ksiąg organom KAS mają zastosowanie art. 262 par. 1 i par. 3 ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisami kara do 2800 zł grozi za bezzasadną odmowę okazania dokumentów, których obowiązek posiadania wynika z przepisów prawa, ksiąg podatkowych, dowodów księgowych będących podstawą zapisów w tych księgach.

Karą tą mogą zostać ukarani: strona (podatnik), pełnomocnik strony, świadek lub biegły. Może ona zostać nałożona również na osoby, którym podatnik zlecił prowadzenie lub przechowanie ksiąg podatkowych lub dokumentów będących podstawą zapisów w tych księgach (biura rachunkowe).

W tym wypadku nie ma zastosowania art. 262 par. 4 ordynacji, zgodnie z którym kary porządkowej nie stosuje się, jeżeli strona (podatnik) lub inny uczestnik postępowania nie wyrazili zgody na daną czynność.

Kara porządkowa nakładana na podstawie art. 262 ordynacji ma przede wszystkim charakter dyscyplinujący, jej celem jest wymuszenie posłuchu wobec organów podatkowych, aby zapewnić sprawny przebieg postępowania i wydanie rozstrzygnięcia w przewidzianym ustawowo terminie - podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt I SA/Łd 138/17, wyrok prawomocny).

"Odmawiając wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności - ustalenia podstawy opodatkowania, pełnomocnik uniemożliwił organowi podatkowemu przeprowadzenie w zakładany sposób kontroli, a skoro odmowa przekazania była bezzasadna, nałożenie kary porządkowej na podstawie art. 262 par. 1 pkt 2 ordynacji należy uznać za zasadne" - orzekł.

@RY1@i02/2017/189/i02.2017.189.183000800.101(c).jpg@RY2@

Katarzyna Jędrzejewska

katarzyna.jedrzejewska@infor.pl