Jakie obowiązki ma przedsiębiorca

Wyrównywanie szans konsumentów, znoszenie asymetrii w relacjach z przedsiębiorcami oraz ochrona przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi - to wszystko powoduje, że przepisy nakładają na przedsiębiorców coraz więcej obowiązków.

Jednym z istotniejszych wymogów jest obowiązek uzyskiwania na różnych etapach relacji z konsumentami szeregu wyraźnych i jednoznacznych zgód. Należą do nich zgoda na przetwarzanie danych osobowych, na przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną, na zawarcie odpłatnej umowy (przycisk "zamówienie z obowiązkiem zapłaty") i zgoda na dodatkowe odpłatne świadczenia.

Przepisy dotyczące zasad ich uzyskiwania są jednak rozproszone w wielu aktach prawnych, takich jak ustawa z 23 czerwca 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.; dalej: kodeks cywilny, k.c.); ustawa z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. poz. 827 ze zm.; dalej: u.p.k.), ustawa z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 3), ustawa z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1030), ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.) czy też ustawa z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 243 ze zm.). To środowisko prawne ulega zmianie, a nowe regulacje są coraz bardziej restrykcyjne. To, co było dozwolone jeszcze rok temu, teraz może być już zakazane i wiązać się z poważnymi sankcjami.

W gąszczu przepisów gubią się nie tylko mali i średni przedsiębiorcy, lecz także rynkowi giganci.

Zgody, które przedsiębiorca powinien uzyskać od konsumenta, aby sprzedawać towary i świadczyć usługi:

ⒸⓅ

@RY1@i02/2016/185/i02.2016.185.18300200b.101(c).gif@RY2@

PiSZ

Zgody, które przedsiębiorca powinien uzyskać od konsumenta, aby sprzedawać towary i świadczyć usługi:

Sprawa T-Mobile i "Szafa Gra"

Brak zgody na zawarcie odpłatnej umowy jest obecnie przedmiotem postępowania prowadzonego przez prezesa UOKiK przeciwko T-Mobile.

5 września 2016 r. prezes UOKiK poinformował, że wszczął postępowanie przeciwko T-Mobile Polska S.A. w sprawie świadczonej na rzecz konsumentów usługi serwisu "Granie na Czekanie"/"Szafa Gra" oraz usługi dodatkowej "Prenumerata". W ocenie prezesa UOKiK - operator nie dopełnił obowiązku uzyskania wyraźnej zgody klientów na uruchomienie dodatkowo płatnych usług.

Przypomnijmy: chodziło o usługi "Granie na Czekanie" i "Szafa Gra" - polegające na odtwarzaniu utworów muzycznych podczas oczekiwania na połączenie. Z kolei w ramach serwisu "Prenumerata" konsument otrzymuje dostęp do informacji oraz serwisów rozrywkowych. Przez okres promocyjny korzystanie z tych wszystkich usług jest nieodpłatne, jednak po jego upływie są naliczane opłaty. Rzecz w tym, że T-Mobile domyślnie aktywuje serwisy przy zawarciu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych lub na skutek doładowania konta. Ktoś, kto sam nie zrezygnuje z serwisów (np. poprzez wysłanie SMS lub poprzez kontakt z Biurem Obsługi Abonenta) - zobowiązany jest do ponoszenia dodatkowych kosztów, pomimo że podczas zawierania umowy nie był proszony o zgodę na dodatkowe płatności. W praktyce bardzo często konsument dowiaduje się o uruchomieniu odpłatnego serwisu niejako post factum, np. w chwili gdy otrzymuje comiesięczny rachunek z doliczoną już dodatkową opłatą.

Nie pierwsze podejście

Wątpliwości prezesa UOKiK wzbudził przede wszystkim właśnie brak uzyskania wyraźnej zgody konsumenta na uruchomienie dodatkowo płatnych usług. Temat nie jest nowy. Obecne postępowanie to już trzecie podejście do takich usług świadczonych przez operatorów telekomunikacyjnych. Poprzednie postępowania zakończyły się umorzeniem, a przedsiębiorca nie zmienił swojego sposobu działania.

RAMKA 1

W 2011 r. operatorowi się upiekło

Pierwsza decyzja umarzająca postępowanie w sprawie prawidłowości i uzyskania zgody na dodatkowe płatne usługi została wydana 2 listopada 2011 r. (sygn. DDK nr 6/2011). Jak wskazywał wówczas prezes UOKiK, "regulamin promocji »Granie na czekanie« oraz pakietu »Prenumeraty«, a także »Warunki oferty promocyjnej Granie na czekanie oraz pakietu Prenumeraty« do każdej aktywacji w Era stanowiły część umowy, jaką konsument zawierał z PTC w przedziałach czasowych obowiązywania promocji". I dodawał, że warunki oferty promocyjnej oraz pakiet zawierały dokładną informację dotyczącą faktu oraz zasad aktywacji serwisu. Ponadto: "Przed zawarciem umowy lub aneksu do umowy na warunkach danej oferty promocyjnej konsumenci otrzymywali Regulamin promocji (...)". Dodatkowo prezes wziął pod uwagę to, że konsumenci składali podpis pod oświadczeniem o następującej treści: "Oświadczam, że otrzymałem (-łam), zapoznałem (-łam) się i akceptuję Regulamin Świadczenia Usług Telekomunikacyjnych Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o., Cennik Usług Telekomunikacyjnych, Warunki Oferty Promocyjnej" - czytamy w decyzji.

W efekcie prezes UOKiK umorzył wówczas postępowanie. W uzasadnieniu napisał, że: "nie można stwierdzić, że usługi: serwis »Granie na czekanie« oraz pakiet »Prenumeraty« nie zostały zamówione przez konsumentów, a w konsekwencji, że PTC żądała od konsumentów zapłaty za usługi niezamówione".

Nowy as w rękawie prezesa

Czy zatem kolejne podejście prezesa UOKiK do problemu dodatkowych usług z serii "Granie na Czekanie" czy "Halo Granie" zakończy się decyzją stwierdzającą stosowanie przez T-Mobile praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów?

Tym razem prezes UOKiK dysponuje dodatkową podstawą prawną i jest bardzo prawdopodobne, że sprawa nie skończy się już umorzeniem. Tę nową podstawę prawną przyniosła ustawa o prawach konsumenta, która weszła w życie 25 grudnia 2014 r. Implementowała ona dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2011/83/UE z 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów (Dz. Urz. UE L304 s.64). Zadaniem dyrektywy było ujednolicenie zasad zawierania umów konsumenckich w całej Unii Europejskiej. Mimo że państwa członkowskie zostały zobowiązane do wprowadzenia postanowień dyrektywy najpóźniej do 13 czerwca 2014 r., w Polsce ustawa weszła w życie z ponad sześciomiesięcznym opóźnieniem, tj. 25 grudnia 2014 r. Ustawa reguluje zasady dotyczące zarówno zawierania umów w lokalu przedsiębiorstwa, jak i poza nim oraz na odległość.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 u.p.k. najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową przedsiębiorca ma obowiązek uzyskać wyraźną jego zgodę na każdą dodatkową płatność wykraczającą poza uzgodnione wynagrodzenie za główne obowiązki umowne przedsiębiorcy. Ustęp 2 tego artykułu przewiduje, że jeżeli przedsiębiorca nie uzyska wyraźnej zgody konsumenta, lecz założył jej istnienie przez zastosowanie domyślnych opcji, które konsument musi odrzucić w celu uniknięcia dodatkowej płatności - konsument ma prawo do zwrotu uiszczonej opłaty dodatkowej.

Artykuł ten stanowi regulację szczególną w stosunku do art. 60 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym możliwe jest składanie oświadczeń woli w formie dorozumianej.

Obowiązek uzyskania wyraźnej zgody konsumenta na dodatkowe usługi był wówczas nowym w polskich przepisach rozwiązaniem. Takiego wymogu nie przewidywały uchylone od 25 grudnia 2014 r. ustawy, tj. ani ustawa z 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej (Dz.U. nr 141, poz. 1176 ze zm.), ani ustawa z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1225 ze zm.). Wprowadzono tę regulację, by chronić konsumentów przed nieświadomym zaciąganiem zobowiązań i nieuzasadnionym generowaniem kosztów.

Jak zatem należy interpretować przepisy? Jak uzyskać tę i inne zgody w sposób, który nie wzbudzi wątpliwości prezesa UOKiK?

RAMKA 2

Orange musiał zmienić praktykę

Niepomyślna dla przedsiębiorcy decyzja zapadła z kolei w sprawie dotyczącej serwisu Halo Granie, udostępnianego przez Orange (nr sprawy DDK-405-29/12/AK). W tym wypadku postępowanie prowadzone przez prezesa UOKiK nie dotyczyło jednak braku zgody na usługi dodatkowe, ale wprowadzania w błąd. Wątpliwości urzędu wzbudziły informacje na pakietach startowych do telefonów na kartę. Spółka informowała: "Ze starterem (X) zł dostajesz: (...) usługę Halo Granie z piosenką (X) w prezencie przez 30 dni (usługa aktywowana jest automatycznie po wykonaniu 1 połączenia)". Zdaniem urzędu przeciętny konsument mógł pomyśleć, że usługa będzie automatycznie wyłączona po 30 dniach. Tymczasem konsument, który samodzielnie nie zrezygnował z usługi, po upływie 30 dni musiał za nią płacić. Sprawa zakończyła się decyzją z 27 marca 2015 r. (nr DDK 1/2015), w której prezes UOKiK stwierdził, że sposób postępowania operatora "może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, polegającą na działaniu wprowadzającym w błąd w rozumieniu ww. przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym". Przedsiębiorca zobowiązał się do zmiany regulaminu oraz treści sms-ów wysyłanych klientom. "Usługa Halo Granie zostanie po bezpłatnym okresie wyłączona abonentom posiadającym telefony na kartę, chyba że klient będzie chciał z niej korzystać odpłatnie. Ponadto, abonenci zostaną poinformowani smsem o tym, że kończy się bezpłatny okres korzystania z Halo Granie i usługa zostanie wyłączona" - informował wówczas w komunikacie na swoich stronach prezes UOKiK.

Przyzwolenie na dodatkowe świadczenia

Najpóźniej w chwili, gdy konsument wyraża wolę związania się umową, przedsiębiorca ma obowiązek uzyskać jego wyraźną zgodę na każdą dodatkową płatność, która wykraczałaby poza uzgodnione wynagrodzenie za główne obowiązki umowne

Przykładowo jeżeli konsument kupuje bilet lotniczy, a linie lotnicze chcą dodatkowo zaproponować ubezpieczenie na wypadek utraty bagażu - to oferując dodatkową odpłatną usługę, muszą uzyskać zgodę konsumenta na dodatkową płatność.

Nie odznaczać checkboxów

Oświadczenie konsumenta wyrażające zgodę na taką dodatkową odpłatną usługę musi być jasne i wyraźne. Nie oznacza to, że musi być wyrażone na piśmie. Może zostać złożone drogą elektroniczną.

W praktyce w przypadku umów zawieranych na odległość przedsiębiorca, w celu uzyskania zgody konsumenta, może przygotować formularz elektroniczny zawierający pola, które konsument może zaznaczyć, wyrażając zgodę na dodatkową płatność (checkbox).

Ale uwaga! Te pola klient musi zaznaczyć sam! W tym miejscu warto podkreślić, że wykluczone jest podsuwanie konsumentowi formularza z automatycznie zaznaczonymi polami, które konsument musiałby odznaczać przy jego uzupełnianiu. Przedsiębiorca nie może wywodzić zgody konsumenta z zastosowanych automatycznie domyślnych opcji, które konsument musi odrzucić, aby uniknąć dodatkowej płatności.

Jedynie aktywne działanie konsumenta, który samodzielnie zaznaczy dodatkowe opcje, będzie mogło zostać uznane za wyraźną zgodę (tzw. opcja opt-in). To rozwiązanie ma gwarantować świadome i dobrowolne decydowanie o zakupie dodatkowych opcji wiążących się z dodatkowymi płatnościami.

Ustawodawca wyszedł z założenia, że w gąszczu formularzy i procedur związanych z zawieraniem umów przez internet konsumenci bardzo często nie zwracają uwagi na wszystkie pola wyboru udostępnione przez przedsiębiorcę. Jeśli przyciski wyboru są domyślnie zaznaczone na formularzu, klient może nie mieć nawet świadomości, że wysyłał przedsiębiorcy zgodę.

Poza tym do zgody konsumenta w pozostałym zakresie należy stosować ogólne zasady kodeksu cywilnego dotyczące oświadczeń woli, w tym wad oświadczeń woli.

Obowiązki wykraczające poza główne - czyli jakie?

Powstaje pytanie: co ustawodawca miał na myśli, mówiąc o płatnościach "wykraczających poza uzgodnione wynagrodzenie za główne obowiązki umowne przedsiębiorcy"?

WAŻNE

Konieczność uzyskania zgody na dodatkowe płatności dotyczy zarówno umów zawartych w lokalu, jak i poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość i odnosi się do każdej dodatkowej płatności, która wykracza poza uzgodnione wynagrodzenie za główne obowiązki umowne przedsiębiorcy.

Głównymi obowiązkami umownymi przedsiębiorcy są najistotniejsze postanowienia umowy, które wpływają na jej charakter, np. na to, czy jest ona umową sprzedaży czy użyczenia, umową kredytu czy leasingu.

Główne obowiązki umowne można odróżnić od pozostałych obowiązków, odpowiadając na pytanie: czy dane świadczenie jest konieczne do wykonania umowy podstawowej, czy też nie. Innymi słowy: czy jest świadczeniem głównym, czy świadczeniem ubocznym.

Świadczenia uboczne mają charakter pomocniczy w stosunku do świadczenia głównego, wspomagają realizację świadczenia głównego lub ją uzupełniają. Świadczenia uboczne mogą jednak, lecz nie muszą, składać się na treść umowy. Poza tym są przedmiotem samodzielnych roszczeń wierzyciela w stosunku do dłużnika oraz mogą być samodzielnie dochodzone i egzekwowane. Do świadczeń ubocznych należą opcje umowne. Przykładowo w przypadku zakupu komputera opcja dostawy ekspresowej lub umowy konserwacyjnej będzie świadczeniem dodatkowym, podobnie jak są nimi umowy ubezpieczenia czy usługi priority boarding - w przypadku biletu lotniczego.

Powracając do sprawy T-Mobile, z dużym prawdopodobieństwem można uznać, że opcją umowną jest też usługa typu "Granie na czekanie" w stosunku do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Akceptacja dodatkowej płatności

Przedsiębiorca ma obowiązek poinformować klienta o wszystkich opłatach związanych z zawieraną umową.

Najpóźniej w momencie wyrażenia zgody przez klienta na zawarcie umowy przedsiębiorca powinien uzyskać akceptację dla każdej płatności wykraczającej poza uzgodnione wynagrodzenie.

● musi być wyraźna

● niedozwolone jest użycie przy jej uzyskiwaniu domyślnych opcji, które konsument musi odrzucić w celu uniknięcia płatności

Podstawa prawna:

Art. 10 ustawy o prawach konsumenta.

RAMKA 3

Operatorzy gier też miewają problemy

22 lipca 2016 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów odrzucił skargę firmy CT Creative Team, operatora gier na telefony komórkowe, na decyzję prezesa UOKiK. W grudniu 2014 r. wydał on decyzję stwierdzającą, że CT Creative Team narusza zbiorowe interesy konsumentów. Zarzucono, że operator gier na telefon komórkowy nie informował użytkowników w należyty sposób o kosztach związanych z korzystaniem z dodatkowych usług o podwyższonej opłacie. Prezesowi nie podobało się, że firma nie przekazywała klientom we właściwym czasie, to jest w trakcie gry, po każdej czynności związanej z wysłaniem SMS-a pod skrócony numer specjalny o podwyższonej opłacie, informacji o poniesionych przez nich kosztach i ich sumie, związanych z zamówieniem nieobowiązkowych, dodatkowych opcji płatnych dostępnych w aplikacjach udostępnianych nieodpłatnie i umożliwiających prowadzenie gier.

Na przedsiębiorcę nałożono karę ponad 31 tys. zł. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów utrzymał decyzję w mocy. W ustnym uzasadnieniu stwierdził, że użytkownicy nie byli każdorazowo informowani o tym, że korzystając z dodatkowych opcji w grze, wysyłają SMS-y o podwyższonej opłacie - a taka praktyka narusza zbiorowe interesy konsumentów.

Zastosowanie w wielu sytuacjach

Problem w tym, że wielu przedsiębiorców nie zawsze zdaje sobie sprawę, że opisany wymóg dotyczy bardzo szerokiego spektrum sytuacji. Warto w tym miejscu wyraźnie podkreślić, że ta reguła ma również zastosowanie do programów komputerowych lub wbudowanych opcji, np. aplikacji pozwalających na dokonanie zakupów wewnątrz aplikacji (in-app purchase) lub dodatkowych poziomów gry online (extra level), jak również abonamentów za usługi dostarczania audiowizualnych treści cyfrowych, które obejmują możliwość zakupu za dodatkową opłatą filmów w systemie pay-per-view.

W opisanych wyżej przypadkach:

przedsiębiorca ma obowiązek w wyraźny sposób poinformować o istnieniu dodatkowych opłat i zasadach dotyczących ich płatności przed wykupieniem głównego produktu, w ramach którego są one oferowane,

jest zobowiązany uzyskać zgodę konsumenta na każdą dodatkową płatność należną oprócz wynagrodzenia przysługującego za główne zobowiązanie umowne przedsiębiorcy,

nawet jeśli taka dodatkowa opłata jest oferowana dopiero w trakcie trwania umowy, przedsiębiorca musi uzyskać wyraźną zgodę konsumenta.

Istotne jest również to, na jakim etapie przedsiębiorca ma uzyskać zgodę konsumenta na dodatkowe płatności.

Przepis wyraźnie mówi, że zgoda musi być uzyskana najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową dotyczącą świadczenia podstawowego.

Co istotne, w przypadku sporu - to przedsiębiorca musi wykazać, że uzyskał wyraźną zgodę konsumenta w odpowiednim momencie.

Konsekwencje braku zgody

Konsekwencją braku wyraźnej zgody konsumenta jest prawo żądania przez niego zwrotu uiszczonej opłaty dodatkowej. Roszczenie takie jest roszczeniem majątkowym i podlega przedawnieniu na zasadach ogólnych (art. 118 kodeksu cywilnego). Ponadto jeżeli przedsiębiorca nie poinformował konsumenta o dodatkowych płatnościach, konsument nie jest zobowiązany do ponoszenia tych kosztów, co oznacza, że nie musi za takie dodatkowe usługi płacić.

Problem świadczeń niezamówionych

Z tematem braku wyraźnej zgody na dodatkowe świadczenia wiąże się zagadnienie całkowitego braku zgody na świadczenie. Chodzi o sytuację, gdy konsument otrzymuje przesyłkę, której wcale nie zamawiał, a przedsiębiorca twierdzi, że skoro konsument przesyłki nie odesłał, to znaczy, że musi za nią zapłacić.

Ustawodawca uregulował również problem świadczeń niezamówionych. Tym razem w art. 9 ust. 6 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, na podstawie którego zakazane jest "żądanie natychmiastowej lub odroczonej zapłaty za produkty bądź zwrotu lub przechowania produktów, które zostały dostarczone przez przedsiębiorcę, ale nie zostały zamówione przez konsumenta".

W takim wypadku spełnienie świadczenia występuje wyłącznie na ryzyko przedsiębiorcy i nie może on żądać opłaty z tego tytułu. Innymi słowy konsument nie musi za taką przesyłkę zapłacić i nie musi jej zwracać. To przedsiębiorca poniesie wszystkie koszty związane z wysłaniem niezamówionych produktów.

A brak odpowiedzi konsumenta na niezamówione świadczenie nie oznacza jego zgody na zawarcie umowy.

Przysyłanie informacji handlowej

Kolejną wyraźną zgodą, którą musi uzyskać przedsiębiorca, jest zgoda na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną. Kwestie jej uzyskania reguluje ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną

Wysyłając mailing bez uprzedniego uzyskania tej zgody, przedsiębiorca powinien się liczyć z ewentualnymi roszczeniami cywilnymi niezadowolonych konsumentów, ale również z zarzutem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Reguluje to art. 16 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który mówi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności - szczególnie przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.

Takie zachowanie może również stać się podstawą sformułowania zarzutu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów (art. 10 ust 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Należy również pamiętać, iż przesyłanie niezamówionej informacji handlowej stanowi wykroczenie ścigane na wniosek pokrzywdzonego (art. 24 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną).

Konsument nie ma obowiązku udzielenia zgody na otrzymywanie informacji handlowych drogą elektroniczną, jednak jeśli ją wyrazi - musi to zrobić - podobnie jak w przypadku omawianej wcześniej zgody na płatności dodatkowe - w sposób wyraźny.

Nie można domniemywać zgody konsumenta z innych oświadczeń woli. Przykładowo: samo zarejestrowanie się przez konsumenta na stronie internetowej przedsiębiorcy nie oznacza, że zaakceptował on otrzymywanie informacji handlowej od właściciela strony. Taka akceptacja może wynikać z odrębnego oświadczenia, które konsument złożył w trakcie rejestracji. Konsument musi sam wybrać opcję "wyrażam zgodę". Niedopuszczalne jest, aby była ona zaznaczona w momencie otwarcia okna.

Przykładowo: formularz umowy może zawierać dodatkowe okienko z oświadczeniem o zgodzie na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną. Jego zaznaczenie przez konsumenta będzie traktowane jako zgoda.

@RY1@i02/2016/185/i02.2016.185.18300200b.802.jpg@RY2@

Jak uzyskać zgodę na przesyłanie informacji handlowych

Przycisk "zamówienie z obowiązkiem zapłaty"

Artykuł 17 ustawy o prawach konsumenta przewiduje również, że konsument w momencie składania zamówienia musi wyraźnie potwierdzić, że wie, iż zamówienie pociąga za sobą obowiązek zapłaty

Jeżeli do złożenia zamówienia używa się przycisku lub podobnej funkcji - muszą być one oznaczone w łatwo czytelny sposób słowami "zamówienie z obowiązkiem zapłaty" lub innego równoważnego jednoznacznego sformułowani, takiego jak na przykład: "zamówienie z zapłatą", "zamawiam i płacę", "składam zamówienie i potwierdzam obowiązek zapłaty".

Obowiązek ten spoczywa na wszystkich sklepach internetowych oraz wszystkich serwisach komercyjnych, w których sprzedaje się towary lub świadczy płatne usługi na rzecz konsumentów.

Jak powinno wyglądać uzyskanie zgody na zapłatę? Uzyskanie potwierdzenia zgody na odpłatność za towar lub usługę powinno nastąpić w momencie składania zamówienia - gdy przedsiębiorca prezentuje podsumowanie zamówienia i oczekuje od konsumenta ostatecznej decyzji. Naciskając przycisk "zamówienie z obowiązkiem zapłaty" (lub inny równoważny, np. "zamawiam i płacę"), konsument składa oświadczenie woli i tym samym dochodzi do zawarcia umowy. Następnym etapem jest jej wykonanie, tj. zapłata przez konsumenta i dostarczenie towaru lub usługi przez przedsiębiorcę.

WAŻNE

Gdy konsument kupuje produkt lub usługę, powinien potwierdzić, że wie, iż zamówienie pociąga za sobą obowiązek zapłaty.

Sankcje za niedopełnienie

Artykuł 17 u.p.k. przewiduje surową sankcję za niedopełnienie obowiązku uzyskania zgody na odpłatne świadczenie. Konsekwencją zaniechania przedsiębiorcy jest niezawarcie umowy. Dodatkowo spełnienie świadczenia niezamówionego przez konsumenta następuje na ryzyko przedsiębiorcy i nie nakłada na konsumenta żadnych zobowiązań. Jeśli w takim przypadku przedsiębiorca wyśle towar - konsument nie będzie zobowiązany do jego zwrotu ani zapłaty.

Zgoda na przetwarzanie danych osobowych

Nie jest wymagana, jeżeli dane osobowe klienta są wykorzystywane w celu zawarcia lub wykonania umowy. Nie można jednak uzależniać świadczenia jakiejś usługi od wyrażenia przez klienta zgody na wykorzystywanie jego danych do celów marketingowych

Do omówionych powyżej regulacji stricte konsumenckich należy dodać ważną ustawę o bardziej uniwersalnym charakterze, jednak odgrywającą niezwykle istotną rolę w relacjach przedsiębiorcy - konsumenci - ustawę z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 922; dalej: u.o.d.o.). Do przestrzegania jej zasad zobowiązują także inne akty prawne, np. ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Jedną z podstawowych przesłanek przetwarzania danych osobowych jest zgoda osoby, której dane dotyczą (art. 23 ust. 1 pkt 1 u.o.d.o.). Wynika to z faktu, że każdy ma prawo do ochrony własnych danych osobowych.

Ustawa o ochronie danych osobowych precyzuje pojęcie zgody. Zgodą (art. 7 pkt 5 ustawy) jest oświadczenie woli pochodzące od osoby, której dane dotyczą, którego treścią jest zgoda na przetwarzanie danych tego, kto składa to oświadczenie; zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści; zgoda może być w każdym czasie odwołana.

Kiedy nie jest wymagana

Zgoda nie jest wymagana, jeżeli dane są wykorzystywane w celu zawarcia lub wykonania umowy. Jak wynika z art. 23 ust. 1 pkt 3 u.o.d.o., dodatkowe żądanie zgody na przetwarzanie danych w celu realizacji umowy jest zbędne, jeżeli "jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane dotyczą; jeśli wykorzystywanie danych uzasadnia konieczność realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest to konieczne do podjęcia koniecznych działań przed zawarciem takiej umowy".

Zgoda nie jest również konieczna, jeżeli przedsiębiorca chce wykorzystywać dane osobowe klientów w celu marketingu własnych towarów lub usług, a swoje oferty będzie kierował do konsumentów pocztą tradycyjną.

W pozostałych przypadkach, tj. chęci użycia telefonu lub drogi mailowej w celu marketingu własnych towarów lub usług, albo jeżeli przedsiębiorca chce wykorzystywać dane w celach marketingowych innych podmiotów (chociażby były to podmioty z tej samej grupy kapitałowej) - uzyskanie zgody staje się niezbędne. Taki wymóg wynika z przepisów szczególnych, tj. ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1030 ze zm.) oraz ustawy z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 243 ze zm.).

Tylko dla danego administratora

Artykuł 7 pkt 5 u.o.d.o. przewiduje, że taka zgoda jest oświadczeniem woli zezwalającym na przetwarzanie danych osobowych składanym innej osobie. Zgoda może mieć charakter indywidualny, tj. upoważniać tylko jeden podmiot, np. ten, który zbiera dane, do ich dalszego przetwarzania, może też odnosić się do dalszych nabywców tych danych, którzy będą je dalej przetwarzać. W tym wypadku zgoda będzie skuteczna, jeżeli nabywcy zostaną wprost w niej wskazani, a cel przetwarzania będzie tożsamy z celem przedsiębiorcy, który zgodę uzyskał.

Podobne stanowisko wynika z orzecznictwa. W wyroku z 19 listopada 2001 r. (sygn. akt II SA 2748/00) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "udostępnienie danych osobowych podmiotom trzecim powinno być odrębnym oświadczeniem woli, nie musi bowiem dana osoba godzić się na udostępnienie swoich danych osobom trzecim".

Zakaz uzależniania

Nie można uzależniać wykonania umowy od wyrażenia przez konsumenta zgody na przetwarzanie danych osobowych. Niestety, w praktyce ciągle jeszcze dość często takie sytuacje się zdarzają przy zawieraniu różnego rodzaju umów. Przedsiębiorcy przedkładają konsumentom kwestionariusze, formularze czy regulaminy zawierające w ich treści zgody na przetwarzanie danych osobowych. Obejmują one zgodę na przetwarzanie danych w celu realizacji zawieranej umowy, a dodatkowo zgodę na wykorzystywanie danych w innych celach, takich jak przekazywanie lub udostępnianie innym przedsiębiorcom w kraju lub za granicą lub wykorzystywanie w celach marketingowych. Konsumenci, wypełniając takie dokumenty, są niejako zmuszani do wyrażania zgody na wykorzystywanie ich danych osobowych do określonych w klauzuli zgody celów. Godzą się, ponieważ wydaje im się, że jeśli tej zgody nie wyrażą, nie będą mogli skorzystać z produktów lub usług świadczonych przez przedsiębiorcę, czyli nie będą mogli zrealizować umowy. Takie klauzule wprowadzają jednak konsumentów w błąd, ponieważ - jak już wskazywaliśmy powyżej - zgodnie z ustawą o ochronie danych osobowych na wykorzystywanie danych w celu zawarcia lub wykonania umowy zgoda nie jest potrzebna. Wiele takich klauzul zostało już wpisanych do Rejestru niedozwolonych postanowień umownych prowadzonego przez prezesa UOKiK.

!Niezgodne z prawem są praktyki uzależniające świadczenie jakiejś usługi od wyrażenia przez klienta zgody na wykorzystywanie jego danych do celów marketingowych, a także łączenie wyrażania akceptacji regulaminów internetowych ze zgodą na przetwarzanie danych.

Milczenie... o niczym nie świadczy

Tym, co łączy zgodę na przetwarzanie danych osobowych z innymi opisanymi w niniejszym artykule zgodami, jest wymóg, że nie może być domniemana ani dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści (wynika to wyraźnie z art. 7 pkt 5 u.o.d.o.). Ta cecha odróżnia ją od typowego oświadczenia woli opisanego w kodeksie cywilnym. Zatem samo powiadomienie przez przedsiębiorcę o zamiarze przetwarzania danych osobowych i brak sprzeciwu ze strony konsumenta nie są wystarczające do tego, aby zgodnie z prawem przetwarzać dane osobowe.

WAŻNE

Z treści zgody na przetwarzanie danych osobowych powinno w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, w jakim celu, w jakim zakresie i przez kogo dane osobowe będą przetwarzane. Konsument musi mieć pełną świadomość tego, na co się godzi.

Dobrowolna i uprzednia

Decyzja o wyrażeniu zgody powinna być podjęta swobodnie. Ze względu na to krytykowane były np. praktyki niektórych banków, które od osoby ubiegającej się o kredyt domagały się dostarczenia wielu informacji oraz podpisania dokumentu, że udostępnienie danych jest dobrowolne oraz że mogą być one wykorzystane w innych celach (marketingowych, promocyjnych). "Dobrowolność" zgody w takich sytuacjach była czystą fikcją. Taki zapis można jedynie porównać z postanowieniem spotykanym we wzorcach umownych, w którym konsument (niemający żadnego wpływu na treść umowy) "oświadcza, że zapoznał się i wynegocjował treść umowy". Jest to oczywiście klauzula niedozwolona wpisana do rejestru klauzul niedozwolonych prowadzonego przez prezesa UOKiK (nr wpisu 881).

Zasadniczo zgoda musi być udzielona przed rozpoczęciem przetwarzania danych, a konsument musi być odpowiednio poinformowany o celu przetwarzania danych, o osobie administratora oraz o przewidywanych "użytkownikach" danych, w tym o zamiarze przekazania ich do państwa trzeciego, jak też o prawach służących konsumentowi.

Niekoniecznie na piśmie, ale...

Zgoda na przetwarzanie danych nie musi - poza przypadkami wyraźnie zaznaczonymi w komentowanej ustawie lub w innych szczególnych aktach prawnych - być wyrażona na piśmie. Zgoda może być udzielona w dowolnej formie, także ustnej. W praktyce jednak, w związku z ewentualnymi trudnościami dowodowymi, przedsiębiorcy starają się uzyskać zgodę na przetwarzanie danych na piśmie.

Wyodrębnić!

Klauzula dotycząca zgody na przetwarzanie danych powinna być wyodrębniona spośród innych postanowień umowy w taki sposób, aby możliwe było zarówno wyrażenie zgody, jak i odmowa jej wyrażenia.

W jednym z orzeczeń Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że w umowie z konsumentem nie można zastrzec, że podpisanie umowy jest jednocześnie zgodą na przetwarzanie danych osobowych (wyrok SOKiK z 27 lipca 2005 r., sygn. akt XVII Amc 60/04, Monitor Sądowy i Gospodarczy z 2007 r., nr 29, poz. 1780).

Zgoda na przetwarzanie "własnych" danych osobowych powinna być - jak się czasem podkreśla - zgodą poinformowanego (dodajmy: poinformowanego w sposób odpowiedni, zrozumiały także dla osoby nieobeznanej z problematyką prawną czy handlową).

Nie można uznać za zgodę oświadczenia w formie ogólnikowej: "Zgadzam się na przetwarzanie moich danych osobowych". Zgoda nie może być abstrakcyjna.

Jaka odpowiedzialność

Sankcje za naruszenie reguł określonych w ustawie o ochronie danych osobowych są bardzo surowe. Zgodnie z art. 49 ustawy, kto dopuszcza się przetwarzania danych osobowych, w sytuacji gdy nie jest do tego uprawniony, podlega karze grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. W przypadku, gdy nielegalne przetwarzanie dotyczy danych wrażliwych, kara może wynieść nawet 3 lata pozbawienia wolności. Ponadto na podstawie przepisów ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 599) GIODO może stosować kary finansowe do 10 000 zł (dla osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą) lub 50 000 zł (dla osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej). Tak ostre sankcje stosowane są jednak wyjątkowo, tj. w sytuacjach, w których podmiot nie wykonuje zaleceń GIODO wyrażonych w decyzji administracyjnej. Jak do tej pory GIODO w pierwszej kolejności starał się przekonywać podmioty do zmiany swoich praktyk, a dopiero gdy jego zalecenia nie były wykonywane, stosował grzywny przymuszające.

RAMKA 4

Nadchodzą zmiany, czas się przygotować

17 maja 2016 r. weszło w życie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (zwane także ogólnym rozporządzeniem w sprawie ochrony danych osobowych).

Zacznie ono obowiązywać bezpośrednio w krajowych porządkach prawnych od 25 maja 2018 r. Między innym zaostrzy ono i doprecyzuje zasady uzyskiwania zgody. Przykładowo formularze zgody na przetwarzanie danych będą musiały być sformułowane jasnym i czytelnym językiem, tj. w sposób zrozumiały dla osoby, której dane chcemy przetwarzać. Zawiłe, nieprecyzyjne i zbyt skomplikowane formularze mogą okazać się wadliwe, a zgoda - uznana za wyrażoną w sposób nieskuteczny. Konsekwencje naruszenia przepisów mogą być bardzo dotkliwe.

Zgodnie z nowymi regulacjami przedsiębiorcy będzie grozić (nakładana przez GIODO) kara administracyjna w wysokości do 20 000 000 euro lub w wysokości do 4 proc. całkowitego rocznego światowego obrotu firmy z poprzedniego roku obrotowego (w zależności od tego, która z tych kwot będzie wyższa).

Nałożenie kary pieniężnej za naruszenie ma być zasadą, a odstąpienie od niej możliwe będzie jedynie w ściśle określonych sytuacjach. Ma to zmobilizować do przestrzegania przepisów rozporządzenia.

ⒸⓅ

@RY1@i02/2016/185/i02.2016.185.18300200b.801.jpg@RY2@

Joanna Affre

kancelaria Affre i Wspólnicy