Klient mniej dostępny

Analiza DGP

Ustawa o prawach konsumenta (Dz.U. z 2014 r. poz. 827), która wejdzie w życie 25 grudnia, zmieni dotychczasowe zasady marketingu bezpośredniego, znacząco ograniczając przedsiębiorcom możliwość kontaktowania się z klientami. Zwiększy również ryzyko dotkliwych sankcji w razie nieprzestrzegania nowego prawa.

Dziś: kwestia metody

W obowiązującym stanie prawnym prowadzenie marketingu bezpośredniego, w zależności od wybranego przez przedsiębiorcę sposobu kontaktu z klientem (np. poczta elektroniczna, SMS, telemarketing, spersonalizowana przesyłka pocztowa), regulują w Polsce aż cztery akty prawne. Podstawowe znaczenie ma ustawa o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 101, poz. 926 ze zm.), pozwala ona na prowadzenie marketingu bezpośredniego własnych produktów lub usług administratora danych, w zasadzie bez konieczności uzyskiwania na takie działania uprzedniej zgody klienta. Dopóki więc klient, którego dane są wykorzystywane w celu marketingowym, nie sprzeciwi się temu, można kierować do niego różnego rodzaju akcje sprzedażowe, czy promocyjne. Dodajmy jednak, że brak obowiązku uzyskania zgody na marketing bezpośredni własnych produktów lub usług nie zwalnia z obowiązku poinformowania klientów, że ich dane osobowe będą wykorzystywane w tym celu. Podkreślenia wymaga również to, że z uprawnienia przewidzianego w ustawie przedsiębiorcy mogą korzystać tylko w odniesieniu do kanałów komunikacji innych niż elektroniczne, a więc np. poczta tradycyjna czy kontakt telefoniczny. W tym ostatnim przypadku należy pamiętać o odmiennych zasadach dotyczących konsumentów, o czym za chwilę.

Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2002 r. nr 144, poz. 1204 ze zm.) zabrania przesyłania informacji handlowych za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. SMS, MMS, poczta elektroniczna) oznaczonym odbiorcom, będącym osobami fizycznymi, bez uzyskania na to ich uprzedniej (dodajmy, że również wyraźnej i odrębnej od innych podobnych oświadczeń) zgody. Obowiązuje tu więc zasada opt-in, którą w pewnym uproszczeniu można przedstawić w następujący sposób: najpierw zgoda, a dopiero później przesyłanie informacji handlowych.

Z kolei kierowanie do konsumentów ofert zawarcia umowy musi być zgodne z przepisami ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1225, dalej: u.o.n.p.k.). Zgodnie z nią posłużenie się telefonem, faksem, pocztą elektroniczną lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia konsumentowi propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za jego uprzednią zgodą (opt-in).

Uzupełnieniem powyższych regulacji są przepisy prawa telekomunikacyjnego (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 243), które zabraniają używania automatycznych systemów wywołujących (przekazują one komunikaty indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka) dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Jutro: szersza ochrona

Wchodząca w życie 25 grudnia 2014 r. ustawa uchyla w całości przepisy wspomnianej u.o.n.p.k., wprowadzając zmiany do prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z nimi zabronione będzie używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (np. telefonów stacjonarnych, komórkowych, telefaksów, modemów) i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyrazi na to zgodę. Dodatkowo nowe przepisy wprowadzą do prawa telekomunikacyjnego zakaz wykorzystywania urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących dla wspomnianego wyżej celu na koszt konsumenta. Przepis ten będzie częściowo powtarzał uregulowanie zawarte dotychczas w u.o.n.p.k., rozszerzając nieco zakres ochrony. Do tej pory zakaz dotyczył porozumiewania się na odległość w celu złożenia konsumentowi propozycji zawarcia umowy, nowe przepisy dotyczą zaś marketingu bezpośredniego.

Przepisy nie formułują szczególnych wymagań co do samej zgody, stąd jej udzielenie w jakiejkolwiek formie będzie skuteczne. Z pewnością jednak zgoda musi stanowić formę aktywnego działania zainteresowanej osoby, która powinna być świadoma jej udzielania, przedmiotu i zakresu. Przedsiębiorcy powinni zadbać o zabezpieczenie dowodu uzyskania takiej zgody na wypadek ewentualnego sporu, np. przez nagranie rozmowy, podczas której zgoda została udzielona, lub zachowanie wiadomości e-mail, zawierającej takie oświadczenie.

Różnice

Na pierwszy rzut oka nowe przepisy niewiele różnią się od obecnego stanu prawnego. Jednak przeniesienie do prawa telekomunikacyjnego dotychczasowej regulacji, mającej zastosowanie wyłącznie do sprzedaży konsumenckiej, oraz odwołanie się w kontekście marketingu bezpośredniego do pojęć abonenta oraz użytkownika końcowego będzie miało ten skutek, że nowe przepisy będą obowiązywały nie tylko w odniesieniu do konsumentów, ale również w stosunku do osób fizycznych prowadzących własną działalność gospodarczą oraz osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych. Przyjęcie założenia o racjonalnym ustawodawcy prowadzi do wniosku, że takie działanie było zamierzone oraz że rezygnując z odwołania się do znanej prawu telekomunikacyjnemu definicji konsumenta, celowo objął on nową regulacją szerszy niż dotychczas krąg podmiotów.

Ponadto zastąpienie "propozycji zawarcia umowy" przez "marketing bezpośredni" sprawi, że zakres przedmiotowy nowej regulacji będzie szerszy niż dotychczas. Nowoczesny marketing bezpośredni wykracza bowiem poza samo oferowanie klientom sprzedaży produktów czy usług, obejmując również takie czynności, jak informowanie klientów, określanie ich preferencji i potrzeb oraz podtrzymywanie z nimi relacji. Za niecały miesiąc na takie działania prowadzone np. za pośrednictwem telefonu przedsiębiorcy będą musieli uzyskać uprzednią zgodę.

Istotnie zmieni się także charakter oraz rozmiar sankcji, jakim będą podlegać przedsiębiorcy w razie naruszenia nowych przepisów. Do tej pory w grę wchodziła przede wszystkim odpowiedzialność cywilna wobec konsumenta, w praktyce więc była ona mało prawdopodobna. Przepisy prawa telekomunikacyjnego, które już wkrótce znajdą zastosowanie w sytuacji niewypełnienia obowiązku uzyskania uprzedniej zgody, przewidują karę nakładaną przez prezesa UKE, wysokości nawet 3 proc. przychodu osiągniętego w poprzednim roku.

Łukasz Czynienik

 radca prawny, Linklaters