Ostrożnie z umowami konsorcjum

Umowa konsorcjum stanowi dla przedsiębiorców atrakcyjny model współpracy zapewniający im możliwość skumulowania potencjałów gospodarczych dla skutecznej realizacji danego projektu. W ramach konsorcjum przedsiębiorcy, którzy samodzielnie nie byliby w stanie wykonać danego zamówienia, mogą zrobić to wspólnie, dzieląc między siebie działania stosownie do doświadczenia, umiejętności i zaplecza technicznego każdego z uczestników. Umowy konsorcjum są często wykorzystywane przy okazji przetargów publicznych, gdzie zamawiający oczekuje od wykonawców kompleksowej obsługi na wszystkich polach działalności objętej danym zamówieniem.

Z uwagi na to, iż umowy konsorcjum stanowią rodzaj porozumienia zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami (najczęściej pomiędzy konkurentami), niezwykle istotna jest ich ocena na płaszczyźnie prawa konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wszelkie formy uzgodnień pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu dotyczące warunków składanych w przetargu ofert stanowić mogą przejaw zmowy przetargowej, której zawiązanie skutkować może nałożeniem na przedsiębiorców kary pieniężnej do 10 proc. rocznego przychodu każdego z nich, a na osoby fizyczne odpowiedzialne u danego przedsiębiorcy za zawiązanie zmowy (np. członków zarządu) - kary więzienia do 3 lat, a w niedalekiej przyszłości - być może także kary finansowej do 500 000 euro.

W jednej z niedawnych swoich decyzji (decyzja nr 38/2012 z 31 grudnia 2012 r.) UOKiK wskazał ogólne wytyczne, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy, aby zminimalizować wystąpienie wspomnianych ryzyk.

W pierwszej kolejności należy ocenić, czy zawiązanie konsorcjum jest dla przedsiębiorcy konieczne, co sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zdołałby samodzielnie, bez udziału innych uczestników konsorcjum zrealizować dane zadanie. Jeżeli z uwagi na posiadany potencjał, możliwości techniczne, zaplecze technologiczne i personel byłby w stanie wykonać zamówienie samodzielnie, wówczas powstaje po jego stronie ryzyko uznania, że celem konsorcjum nie jest stworzenie koniecznych warunków realizacji zamówienia, lecz właśnie ograniczenie konkurencji poprzez wyeliminowanie rywalizacji rynkowej pomiędzy poszczególnymi uczestnikami konsorcjum.

W drugiej kolejności, nawet przy założeniu, że dany podmiot posiada potencjał, o którym mowa, przedsiębiorca taki może uzasadnić konieczność zawarcia umowy konsorcjum tym, że stanowi ono niezbędny warunek uzyskania określonych korzyści gospodarczych (np. niższe koszty realizacji zamówienia), których uzyskanie, bez zawarcia umowy konsorcjum, nie byłoby możliwe. W takim przypadku przedsiębiorca musi udowodnić, że spełnione są wszystkie przesłanki zwolnienia indywidulanego, a więc że konsorcjum:

(i) przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji, postępu technicznego lub gospodarczego,

(ii) zapewnia nabywcom lub użytkownikom odpowiednią część korzyści,

(iii) stanowi niezbędny warunek uzyskania tych korzyści,

(iv) nie prowadzi do wyeliminowania konkurencji.

Konieczność dokonania powyższej oceny umów konsorcjum, na którą wskazuje UOKiK w swojej decyzji, potwierdza, jak istotnym i złożonym procesem jest analiza przez przedsiębiorców ich zachowań na gruncie prawa konkurencji. Każda forma współpracy musi być poddana tej ocenie, jeżeli chcą oni uniknąć ryzyk prawnych, które mogą powstać w sytuacji naruszenia prawa konkurencji.

@RY1@i02/2013/055/i02.2013.055.21500020a.802.jpg@RY2@

Jarosław Fidala, associate, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k.

Jarosław Fidala

associate, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k.