Jak przedsiębiorca może chronić poufność postanowień kontraktu

Najczęściej klauzule o zachowaniu poufności zobowiązują strony umowy do zachowania w tajemnicy czy też traktowania jako poufne (bez wyjaśnienia, czym różnią się od siebie te dwa określenia) wszelkich informacji, jakie strony uzyskały w trakcie negocjacji oraz realizacji kontraktu, przy czym często strony nie posiadają należytej orientacji co do istniejącego już w tej materii ustawodawstwa.

Zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych – informacje można zakwalifikować jako poufne, gdy ich nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby szkodę dla interesu państwa, interesu publicznego lub prawnie chronionego interesu obywateli. Strony typowych umów o roboty budowlane stykają się zazwyczaj z informacjami zastrzeżonymi, których nieuprawnione ujawnienie zgodnie z powołaną ustawą mogłoby spowodować szkodę dla prawnie chronionych interesów obywateli albo jednostki organizacyjnej. Powyższe dwa rodzaje informacji poufnych powołana ustawa określa jako tajemnicę służbową, którą różnić należy od tajemnicy państwowej (klauzule: tajne i ściśle tajne) nieomówionej w niniejszym opracowaniu, z uwagi na rzadkie jej występowanie w typowych kontraktach budowlanych.

Naruszenie tajemnicy służbowej, oprócz odpowiedzialności cywilnej, wynikającej z treści umowy może również rodzić odpowiedzialność karną. Artykuł 266 par. 1 kodeksu karnego stanowi, iż ten, kto wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu ujawnia lub wykorzystuje informację, z którą zapoznał się w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności. W naszym przypadku chodzi o bezprawne ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę służbową, stanowiące naruszenie przyjętego na siebie zobowiązania (czyli postanowień umowy o poufności lub też klauzuli poufności w umowie o roboty budowlane).

Przyjęcie na siebie zobowiązania musi być świadome i dobrowolne, a także – dla swej skuteczności – musi realizować wszelkie wymogi skutecznej czynności prawnej, przewidziane w kodeksie cywilnym. Nie można uznać za prawnie skuteczne zobowiązania do zachowania w tajemnicy informacji dotyczących np. bezprawnych, godzących w reguły wolnej konkurencji porozumień zawieranych niejawnie między oferentami (zmów cenowych itp.) czy też sprawców oraz okoliczności popełnienia przestępstwa. Podobnie nie jest skuteczne zobowiązanie nieujawniania informacji, co do których obowiązek ujawnienia określonym podmiotom wynika z przepisów prawa.

Zobowiązanie do dochowania tajemnicy musi być wyrażone, zanim podmiot – depozytariusz informacji z nią się zapoznał. Naganność czynu w postaci ujawnienia informacji wynika bowiem głównie z faktu, iż ujawniający wykorzystał stosunek zaufania,jaki między nim a dysponentem informacji rodzi zobowiązanie do zachowania w tajemnicy. Naruszenie to jest szczególnie niebezpieczne dla kształtowania się prawidłowych relacji rynkowych, czyli dobrych obyczajów obrotu. Tajemnica może obejmować wszystkie lub tylko niektóre informacje uzyskane w związku z kontraktem, przy czym w przypadku objęcia tajemnicą wszelkich informacji wypaczeniu ulega cel ustanowienia klauzul poufności, czyli ochrona uzasadnionych interesów strony umowy. Trudno przyjąć, iż każda uzyskana informacja, niezależnie od treści spowoduje szkodę dla prawnie chronionego interesu jednostki organizacyjnej (przedsiębiorcy). W takiej sytuacji – aczkolwiek formalnie rzecz biorąc w świetle znamion czynu zabronionego określonego w art. 266 par. 1 k.k. nie ma znaczenia treść ujawnianej informacji – wątpliwe jest, czy ujawnienie informacji, która z pewnością nie wyrządzi szkody, stanowiłoby przestępstwo. Nie dochodzi również do skutku czyn zabroniony w art. 266 k.k., gdy informację stanowiącą tajemnicę przekazuje się osobie, której treść tej informacji była wcześniej znana. Pojęcie ujawnienia zakłada bowiem, iż sprawca tego czynu zapoznaje dopiero inną osobę z informacjami, do których dotychczas nie miała dostępu.

Samodzielnym źródłem ochrony istotnych tajemnic głównie gospodarczych przedsiębiorców są przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które do kategorii czynów nieuczciwej konkurencji zaliczają m.in. naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Następuje to poprzez nieuprawnione przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo nabycie ich od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża to lub narusza interes przedsiębiorcy. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne wysiłki w celu zachowania poufności.

Nie popełnia czynu nieuczciwej konkurencji ten, kto od nieuprawnionego nabył, w dobrej wierze – na podstawie odpłatnej czynności prawnej – informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd może zobowiązać nabywcę do zapłaty stosownego wynagrodzenia za korzystanie z nich, nie dłużej jednak niż do ustania stanu tajemnicy. Wyliczenie dziedzin, z których informacje stanowić mogą tajemnice przedsiębiorstwa, ma charakter wyczerpujący. Sferą tajemnicy przedsiębiorstwa można objąć tylko te informacje, które dostępne są wybranym osobom, nie mogą to być informacje powszechnie dostępne – z którymi każdy może się łatwo i legalnie zapoznać – czy też powszechnie znane.

Przesłanka poufności jest spełniona wtedy, gdy przedsiębiorca wykazuje wolę zachowania określonej informacji w tajemnicy (element subiektywny) i jednocześnie informacja, którą przedsiębiorca chroni, nie jest powszechnie znana i dostępna (element obiektywny). Jeżeli bowiem informacja należy do tzw. domeny publicznej, a więc jest powszechnie znana, to sama wola przedsiębiorcy oparta na błędnym przekonaniu o jej poufnym charakterze nie wystarczy dla przyznania ochrony na gruncie u.z.n.k. (Michalak Arkadiusz, Pr.Spółek, 28 listopada 2003 r. Deliktowa i kontraktowa ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa – zagadnienia materialnoprawne, cz. I. Teza nr 5).

W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca może żądać: zaniechania niedozwolonych działań, usunięcia skutków, naprawienia szkody, wydania korzyści, zapłaty określonej kwoty pieniężnej na cel społeczny.

Niezależnie od tego ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa – jeżeli wyrządziło poważną szkodę – zagrożone jest karą grzywny, pozbawienia lub ograniczenia wolności.

Rozważając problem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, należy zwrócić uwagę na skutki obowiązywania ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Są to informacje wytworzone przez władze publiczne oraz osoby pełniące funkcje publiczne oraz inne podmioty, które wykonują funkcje publiczne lub gospodarują mieniem publicznym (komunalnym bądź Skarbu Państwa), jak również informacje odnoszące się do wspomnianych władz, osób i innych podmiotów, niezależnie od tego, przez kogo zostały wytworzone. Może się niekiedy okazać, iż informacje, które przedsiębiorca uzna za chronione – jeżeli dotyczą relacji łączących kontrahenta z sektorem publicznym – podlegają ujawnieniu w trybie wspomnianej ustawy. Przykładowo wskazać można wyrok WSA w Poznaniu z 29 listopada 2007 r. (sygn. akt IV SA/Po 656/07), który stanowi, że projekt budowlany jest informacją publiczną, stanowi bowiem element procedury administracyjnej, związanej z wydaniem pozwolenia na budowę.

W toku negocjacji – zgodnie z art. 721 k.c. – strona, której kontrahent udostępnił informacje z zastrzeżeniem poufności, obowiązana jest do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji do własnych celów – chyba że strony uzgodniły inaczej. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania powyższego obowiązku strona uprawniona może żądać naprawienia szkody albo wydania korzyści. Przepis ten ma zastosowanie zarówno, gdy negocjacje doprowadzą do zawarcia umowy, jak i gdy zostaną zakończone bez osiągnięcia takiego rezultatu. Należy zauważyć, iż jest to niezwykle rozległy zakres ochrony poufności informacji, gdyż nie wymaga od strony udostępniającej informację podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności, tak jak ma to miejsce w przypadku ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wystarczy samo zastrzeżenie poufności, zaś same informacje nie muszą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanej ustawy. Natomiast w przypadku niezastrzeżenia poufności ewentualna odpowiedzialność może powstać na zasadach ogólnych (415 k.c.). Aby zatem uniknąć ewentualnej odpowiedzialności, strony powinny przed rozpoczęciem negocjacji wyraźnie zastrzec, iż wymiana informacji następuje bez rygoru poufności. Oczywiście nieodzowną przesłanką odpowiedzialności jest niemożność uzyskania informacji normalną, powszechnie dostępną drogą. Ponadto zarzut nieuprawnionego ujawnienia można postawić wyłącznie wówczas, gdy stronie, której postawiono zarzut, informacje ujawnione nie były przed rozpoczęciem negocjacji znane.

Prawo zamówień publicznych wprowadza jawność umów o zamówienie publiczne, które dostępne są na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Wykonawca uprawniony jest jedynie do – nie później niż w terminie składania ofert – zastrzeżenia nieudostępniania wiadomości stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa innym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak nie mogą to być informacje, które zamawiający zgodnie z ustawą obowiązany jest odczytać podczas otwarcia ofert, dotyczące ceny, terminów, okresu gwarancji oraz warunków płatności.

Zamawiający obowiązany jest każdorazowo samodzielnie ocenić, czy konkretna informacja zastrzeżona przez wykonawcę rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy pamiętać, iż zastrzeżenie konkretnej informacji nie może być rozumiane jako zastrzeżenie całego dokumentu, w którym ta informacja jest zawarta, lecz jedynie tego fragmentu, który stanowi tajemnicę. W pierwszych latach funkcjonowania tej ustawy często zdarzały się przypadki, w których oferenci zastrzegali poufność całej oferty tylko dlatego, iż jej fragment zawierał tajemnicę.

Zamawiający powinien również wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że zastrzeżone informacje powinny być w ten sposób przekazane przez wykonawcę, aby było możliwe ich wydzielenie z pozostałych jawnych wiadomości w sposób minimalizujący utrudnienia w analizie pozostałych, powszechnie dostępnych informacji. W razie wątpliwości co do rzeczywistego charakteru informacji zamawiający – aby uniknąć odpowiedzialności za złamanie tajemnicy – powinien zażądać stosownych wyjaśnień od oferenta. Konsekwencje nieuprawnionego objęcia informacji kategorią tajemnicy przedsiębiorstwa sprecyzował Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r. SN wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania informacji, czyli obowiązek udostępnienia takich informacji przez zamawiającego (odtajnienie oferty). Dyskusyjne jest w świetle orzecznictwa i literatury, czy zamawiający może także dokonać odrzucenia tego rodzaju oferty jako niezgodnej z ustawą, co wielokrotnie występowało w praktyce.

Należy także pamiętać, iż konsekwencją ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być również sankcje karne. Zgodnie z art. 305 par. 1 kodeksu karnego karze pozbawienia wolności podlega ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Tej samej karze podlega ten, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

Ujawnienie oferty przed otwarciem oraz ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa to typowe przykłady działań, o których mowa w powołanych przepisach. Również na gruncie prawa cywilnego występuje ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, i to w stosunku do wszystkich przetargów. Zgodnie z art. 70⁵ kodeksu cywilnego organizator oraz uczestnik aukcji lub przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji lub przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Takim bezprawnym wpływem może być również ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.