Przyjęcie leku do sprzedaży nie wyklucza jego promocji

W artykule "Pobieranie opłat półkowych przez duże sieci handlowe jest prawnie zabronione" DGP 229/2009 dokonana została interpretacja art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 nr 53, poz. 1503 z późn. zm.). Stanowi on, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Zgodnie z tą interpretacją opłaty pobierane przez apteki za określoną ekspozycję leków mogą zostać uznane za opisany powyżej niedozwolony czyn nieuczciwej konkurencji. W mojej ocenie takie rozumienie tego przepisu znacznie wykracza poza jego sens i niepotrzebnie podważa wiele dozwolonych praktyk handlowych prowadzonych przez przedsiębiorców.

W założeniu wspomniany przepis stanowił reakcję na działania dużych sieci handlowych polegające na tym, że w zamian za przyjęcie towaru dostawców do sprzedaży zaczęły pobierać od nich opłaty w różnych formach. Przyjęło się je nazywać tzw. opłatami półkowymi, bo stanowiły opłatę za możliwość sprzedaży w danym sklepie, czyli za możliwość umieszczenia towarów na półce u danego sprzedawcy. Sieci handlowe mają świadomość, że ze względu na liczbę odwiedzających je klientów, możliwość bycia ich dostawcą jest często być albo nie być danego producenta na rynku.

Zgadzam się generalnie ze stwierdzeniem, że dla zakwalifikowania danej opłaty jako niedozwolonej opłaty półkowej nie ma znaczenia, czy jest ona wymuszana przez sprzedawcę, czy też przyjmowana przez niego jako dobrowolne świadczenie dostawcy.

Ta ostatnia opcja jest jednak niedozwolona tylko w przypadku, kiedy to dobrowolne świadczenie dostawcy ma w istocie charakter pozorny i kryje za sobą tak naprawdę niedozwoloną opłatę za możliwość sprzedaży w danym miejscu. W szczególności dochodzi do takiej sytuacji, kiedy podmiot prowadzący punkt sprzedaży uzależnia przyjęcie towaru do sprzedaży od zawarcia pozornie dobrowolnej umowy marketingowej zachowującej teoretycznie równość stron i ekwiwalentność świadczeń, za pomocą której dostawca płaci jednak ukryty haracz za wejście do sklepu. To właśnie takiej sytuacji dotyczyło wspomniane w artykule orzeczenie Sądu Najwyższego (wyrok. SN z 12 czerwca 2008 r., III CSK 23/08). Sąd nakazał zbadać w nim, czy umowy reklamowo-marketingowe pomiędzy dostawcą i sprzedawcą, które, wydawałoby się, są zgodne z prawem, nie powodowały jednak utrudnienia dostawcy dostępu do rynku oraz czy to utrudnienie miało charakter nieuczciwy.

Zaprezentowanej tzw. bariery wejścia do danego sklepu nie należy jednak mylić z pobieraniem wynagrodzenia za promowanie danego produktu, w tym m.in. poprzez pozycjonowanie go w określonych punktach ekspozycyjnych np. w aptece, oczywiście jeżeli pozostaje to w zgodzie z prawem farmaceutycznym. Takie działania są zgodne z prawem. Także w cytowanym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, iż dostawa towarów do sieci handlowej i przejęcie przez ten podmiot ryzyka handlowego (sprzedaży towarów) nie wyklucza możliwości wykonywania przez ten podmiot usług marketingowych na rzecz dostawcy. Może on więc wpływać na promocję pochodzących od niego towarów poprzez uiszczanie opłat na rzecz sprzedawcy za określoną większą czy lepszą ekspozycję towarów. Ta opłata nie może być utożsamiana z tzw. opłatą półkową w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Byłaby nią, gdyby apteka uzależniała od jej opłacania w ogóle przyjęcie leków do sprzedaży, zawierając pozorną umowę marketingową. Jeżeli natomiast nie stawia przeszkód w sprzedaży leków danego dostawcy u siebie (czego zresztą w zasadzie nie może robić ze względu na wymogi prawa farmaceutycznego posiadania takiego asortymentu leków, który jest niezbędny dla pacjentów), a tylko na podstawie rzeczywistej i obustronnie akceptowanej umowy z dostawcą pobiera opłatę za usługę lepszego eksponowania danego towaru, to należy tę opłatę uznać za zwykły instrument handlowy dozwolony prawnie. Niezbędne jest przy tym, aby ze względu na ograniczony charakter sprzedawanego tzw. dobra, jakim są atrakcyjne miejsca ekspozycyjne, zachowane zostały reguły podziału zgodne z prawem konkurencji oraz prawem farmaceutycznym. Ale to już jest temat na osobny artykuł.

Odpowiadając zatem na postawione przez autorów komentowanego artykułu pytanie, czy w aptekach pojawiają się opłaty półkowe w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, trzeba odpowiedzieć, że choć to mało prawdopodobne i niezgodne z prawem farmaceutycznym, nie można tego wykluczyć. Jednocześnie jednak należy wyjaśnić, iż takimi opłatami półkowymi nie są na pewno rzeczywiste opłaty pobierane za zawierane dobrowolnie przez dostawcę i aptekę umowy dotyczące określonego eksponowania towarów pochodzących od dostawcy.

radca prawny, kieruje praktyką prawa konkurencji w kancelarii Baker & McKenzie