Spór o pozywanie rządów

Mimo kontrowersji wokół mechanizmu rozwiązywania sporów między państwem a inwestorem (ISDS), który znalazł się w projekcie umowy o wolnym handlu między UE i USA (TTIP), rząd amerykański i Komisja Europejska konsekwentnie bronią tego rozwiązania. Której ze stron bardziej zależy na tym, aby w traktacie znalazł się zapis o arbitrażu?

Obie strony mają swoje powody, aby przekonać opinię publiczną do włączenia arbitrażu do umowy. Przez co najmniej dwie ostatnie dekady kraje starej UE promowały go jako najskuteczniejszy sposób ochrony interesów inwestorów, co znajduje potwierdzenie w ok. 1400 dwustronnych umów handlowych z krajami trzecimi. Tradycyjnie takie traktaty podpisywały państwa eksportujące kapitał z krajami rozwijającymi się, których administracja i sądy nie oferowały zagranicznym firmom standardów prawnych, na jakie mogły one liczyć na Zachodzie. Dlatego też umowy z USA zawarło tylko dziewięciu nowych członków UE i właśnie tam amerykańscy inwestorzy cieszą się specjalnymi uprawnieniami. Obu stronom negocjowanej umowy zależy na zapewnieniu podobnego standardu ochrony inwestorów co w istniejących traktatach. Amerykanie nalegają na ISDS, gdyż nadal chcą mieć optymalne warunki inwestycyjne w Europie oraz gwarancję bezpieczeństwa dla swoich przedsięwzięć, zwłaszcza w Bułgarii i Rumunii, których administrację postrzegają jako mało wiarygodną, a dostępne środki ochrony sądowej - jako nieskuteczne. KE negocjująca w imieniu krajów członkowskich powołuje się z kolei na problemy niektórych zagranicznych inwestorów w dochodzeniu roszczeń w amerykańskich sądach. Nieoficjalnym powodem obstawania przy ISDS jest też perspektywa negocjacji umowy o wolnym handlu z Chinami. Gdyby w TTIP nie znalazł się zapis o arbitrażu, powstałby precedens, który utrudniłby KE przekonanie rządu chińskiego do włączenia mechanizmu rozstrzygania sporów do ewentualnego traktatu.

KE tłumaczyła niedawno, że włączenie arbitrażu do TTIP jest konieczne, gdyż system prawny USA nie zakłada bezpośredniego stosowania międzynarodowych umów jako podstawy prawnej orzekania przez sąd. Z raportu sporządzonego na zlecenie rządu brytyjskiego wynika jednak, że ze względu na rozmiary amerykańskich inwestycji zawarcie ISDS w porozumieniu może oznaczać poważne koszty dla krajów UE. Zwłaszcza że procedura nominowania arbitrów daje przewagę Amerykanom.

Faktem jest, że Stany Zjednoczone nie przegrały dotąd żadnego sporu inwestycyjnego przed trybunałem arbitrażowym. Można to oczywiście zinterpretować tak, że amerykańskie władze zapewniają zagranicznym inwestorom równe i zgodne z prawem traktowanie. Tym niemniej ustalenia w konkretnych sprawach wskazują, że często jest dokładnie odwrotnie. Nie chcę powiedzieć, że cechą systemową amerykańskiego sądownictwa jest lepsza ochrona firm krajowych, a jedynie podkreślić, że w niektórych sprawach amerykańskie sądy rzeczywiście wykazały się niewłaściwym postępowaniem, co dla rządów europejskich nie jest dobrym argumentem na rzecz włączenia arbitrażu do TTIP. Wystarczy przypomnieć orzeczenie w sprawie Loewen z 2005 r., w której Departamentowi Sprawiedliwości zarzucono próbę wywierania nacisku na arbitra. Nie ma dowodów na to, że jest to nagminna praktyka rządu USA mająca zagwarantować sukces w każdym postępowaniu. Ale fakt, że mechanizm arbitrażu jeszcze nigdy nie zadziałał na korzyść zagranicznych inwestorów w USA, wzmacnia podejrzliwość Europejczyków wobec "prywatnych trybunałów".

Arbitraż inwestycyjny ostatnio spotkał się z ostrą krytyką europejskiej opinii publicznej i środowisk naukowych, a także samych rządów. Australia i kraje Ameryki Łacińskiej zrezygnowały już z tego mechanizmu.

Państwa Ameryki Południowej zawsze z podejrzliwością traktowały międzynarodowy arbitraż, widząc w nim nowe narzędzie imperializmu, swoistą kontynuację XIX-wiecznej polityki kolonialnej. Przez długi czas ich rządy skutecznie opierały się umowom dwustronnym. Zaczęło się to zmieniać pod rządami liberałów, którym towarzyszyła fala pośpiesznych prywatyzacji. Kiedy lewicowe partie wróciły do władzy i przystąpiły do częściowej renacjonalizacji, szybko znalazły się pod naporem pozwów zagranicznych korporacji. Poza historycznie ugruntowanym sceptycyzmem rządy w Ameryce Łacińskiej po prostu nie chcą już dłużej być związane zobowiązaniami, które podjęły wcześniejsze władze, aby przyciągnąć zachodnie inwestycje. Natomiast sprzeciw Australii wobec arbitrażu przyszedł w wyniku refleksji, że odpowiedzialność wynikająca z umów inwestycyjnych może się negatywnie odbić na zdolności państwa do kształtowania polityk publicznych. Rząd australijski doszedł do wniosku, że ceną za zapewnienie rodzimym inwestorom specjalnej ochrony było narażenie podatników na dodatkowe obciążenia, o których mieliby decydować międzynarodowi arbitrzy, a nie sądy krajowe. Wystarczy wspomnieć o głośnym ostatnio sporze inwestycyjnym toczącym się z inicjatywy tytoniowego giganta Philipa Morrisa właśnie przeciwko Australii. W 2011 r. parlament w Canberze uchwalił ustawę wprowadzającą jednolite opakowania papierosów, które zamiast kolorowego logo producenta miały zamierać wyłącznie informacje o szkodliwości produktów tytoniowych. Philip Morris uznał taką regulację za naruszenie prawa własności bez odszkodowania i powiadomił australijski rząd o wszczęciu postępowania arbitrażowego. Wielka Brytania i USA zamierzały podobnie zniechęcać swoich obywateli do palenia, lecz odłożyły swoje plany na przyszłość z obawy przed roszczeniami koncernów tytoniowych. Po burzliwej debacie wywołanej skargą koncernu Vattenfall na decyzję o przyspieszeniu wyłączenia elektrowni atomowych poparcia dla włączenia mechanizmu ISDS do TTIP oficjalnie odmówiły też Niemcy. Za wszystkimi negatywnymi reakcjami na spory arbitrażowe stoi przeświadczenie, że demokratycznie uchwalonego prawa zgodnego z konstytucją nie należy podważać przed jakimiś międzynarodowymi trybunałami.

Czy przeciętny obywatel kraju członkowskiego ma powody, aby niepokoić się o skutki postępowań arbitrażowych?

Patrząc na materialnoprawną ochronę inwestycji, którą gwarantują traktaty dwustronne, pojawia się obawa, że arbitraż może otworzyć zagranicznym inwestorom drogę do obarczenia państw odpowiedzialnością z tytułu potencjalnie utraconych zysków, jeśli rząd strona porozumienia wprowadzi szkodliwe dla nich przepisy. Aby zabezpieczyć się przed roszczeniami odszkodowawczymi zagranicznych firm, władze publiczne mogłyby zacząć ostrożniej realizować swoje plany legislacyjne, a nawet rezygnować z niektórych regulacji. Dla europejskich podatników niesie to z sobą ryzyko wyższych obciążeń, jeśli ich rząd przegrałby spór arbitrażowy wszczęty przez firmę z USA. Gdyby TTIP wszedł w życie, teoretycznie amerykańskie koncerny energetyczne mogłyby pozwać np. rząd francuski za odebranie licencji na eksploatację gazu łupkowego inwestorom stosującym metodę szczelinowania hydraulicznego. Naturalnie społeczne oburzenie wywołuje również fakt, że uzasadnione i zgodne z prawem decyzje regulacyjne, nad którymi kontrolę sprawują sądy krajowe, mogą zostać odwrócone przez międzynarodowych arbitrów. Z perspektywy opinii publicznej jest niezbyt jasne, dlaczego sądy krajów UE, które chronią obywateli przez bezprawną ingerencją ze strony rządu, są rzekomo niewystarczające dla zagranicznych inwestorów. Jeśli zaś ideę "prywatnych trybunałów" powiążemy jeszcze z toczącymi się w ramach TTIP rozmowami w sprawie genetycznie modyfikowanej żywności i innych amerykańskich produktów budzących u Europejczyków lęk, to łatwiej zrozumieć, dlaczego wielu z nich sprzeciwia się porozumieniu.

Czy zatem UE ma mocne podstawy, aby zrezygnować z włączenia mechanizmu arbitrażu do TTIP?

Zależy to od odpowiedzi na pytanie, czy kraje członkowskie powinny zaakceptować wyłączenie zagranicznych inwestorów z systemu sądownictwa i obowiązującego porządku prawnego oraz poddać swoje polityki publiczne kontroli międzynarodowych trybunałów. W mojej ocenie wszelkie zastrzeżenia do funkcjonowania i wiarygodności sądów w krajach UE należy uwzględnić w ewentualnych planach reform wymiaru sprawiedliwości, nie zaś stwarzać amerykańskim inwestorom uprzywilejowany system prawny, którego nie obowiązują konstytutywne zasady prawa unijnego. Dlatego warto się zastanowić nad kompromisem, tj. uzależnieniem dostępu zagranicznych inwestorów do arbitrażu od wyczerpania środków krajowych. Sądy uzyskałyby w ten sposób możliwość kontroli legalności działań administracji lokalnych, a także, w razie potrzeby, korekty ich decyzji.

@RY1@i02/2014/109/i02.2014.109.07000020c.802.jpg@RY2@

materiały prasowe

prof. Jan Kleinheisterkamp profesor na wydziale prawa London School of Economics, ekspert w dziedzinie międzynarodowego prawa inwestycyjnego oraz arbitrażu handlowego i inwestycyjnego, prawnik i arbiter

Rozmawiała Emilia Świętochowska